《中国古代刑与法》（中国人民公安大学出版社2008年版）是崔敏先生（1938年生，著名法学家，中国人民公安大学教授，博导）1991年写就的著作，2008年再版，是崔敏先生颇为得意的一本小册子，它以简明扼要的文字，全面系统的结构，介绍了中国古代刑与法的概略，既通俗易懂，又有一定深度。掩卷反思，收获良多，对中国古代“德治”和“刑治”的关系有更深认识，尤其是对刑治主义思潮有更多的思考。

        作为一种代代相因、绵延不绝的法律流传，中华法系走过了漫长而又曲折的历史进程，虽然政权朝代世有更迭，但法律血脉始终遗传延续，新的朝代总是在继承中不断修法，因革受益。中华法系萌芽于黄帝、唐尧、虞舜的传说年代，肇始于夏朝的奴隶统治，始终坚守民族固有的法律思想和法制体制。为强化社会控制，“德治”和“刑治”构成了古代司法执法中貌似对立实则和谐的统一整体，而以刑为主、诸法合体则成为历代立法的基本体例，刑事法律的主导地位历来备受推崇。

        中国传统法律的精神支柱为其滥觞时期的诸子百家。春秋战国时代，百花齐放，百家争鸣，各派学说争奇斗艳，其中最为兴盛的是法家和儒家。法家学说构筑了战国魏的《法经》和秦朝法律，但自汉代以后，在汉武帝、董仲舒推崇引导下，儒家学说逐渐取代法家成为治理国家的主导理论，法律体系很快被改造，即所谓“汉律儒家化”。此后，儒家倡行的“伦理法”成为中国封建社会法律制度的核心，但是，“以刑治国”的理论和实践从未退出历史舞台，而是在“德治”的包装下改头换面，以“王道主义”、“德主刑辅”为掩护，一直是维护皇权统治和专制权力的重要武器，由此也形成极具实用主义和工具主义鲜明特色的刑治主义。

       一、刑治主义是古代法律的价值选择

        在古典文献中，法律最早就被称为“刑”，战争则称为“兵”，刑与兵的关系也就是法律与战争的关系，此即所谓“刑始于兵”。《汉书·刑法志》中说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀具，其次用钻凿；薄刑用鞭朴。大者陈于原野，小者致于市朝”。甲兵、斧钺均是兵器，也是杀俘虏的工具，以兵器为刑具，以战场为刑场。当以武力争得天下的统治者治理国家时，虽有名目繁多的怀柔安抚政策，但“刑治”仍是最娴熟的治国手段。

        刑治主义是古代立法思想的基本精神。从夏启时代起，“兵刑同制”的杀戮特征就毕现无遗。此后，这种“以刑治国”的思想就一直是中国古代法律的重要特征。中国第一部成文法典《法经》就确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法宗旨，成为维护君权、巩固专权的暴力工具。《法经》还沿袭了夏商以来严刑峻法的野蛮基因，不惜动用最残酷的肉刑、死刑及族刑连坐等刑罚手段，并开创言论、思想均可入罪的先河。这种重刑主义的法律思想，一直潜藏在后世法律制度中。秦朝更是将厉刑酷法的重刑主义发展到极致，最终走向法治的反面并导致统治崩溃、朝代灭亡。自西汉以降，“德主刑辅”法律思想的确立，反映出统治者治国策略日趋成熟，开始由单纯强调刑罚高压转向德礼教化与刑罚惩治相结合，指出要德礼与刑罚相辅相成，二者缺一不可。唐《永徽律疏》更进一步提出“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”原则。历代统治者虽都打着“德治”招牌，但“刑治”从未被放弃。例如，北宋将滥用野蛮酷刑、重典惩治盗贼的重刑主义重新恢复，意图挽救宋王朝的覆灭；明初朱元璋强调建立严厉之法，举重刑猛药，决心用刑罚来控制和管理国家。总之，刑治主义一直被统治者奉为圭臬。

        刑治主义突出体现在古代法律体例中。从夏朝禹刑始，历代的基本法典均为刑事法律，而其中的刑罚更是纷繁复杂，且不乏令人瞠目结舌的肉刑、酷刑，统治者还常常将刑罚的运用扩展至民商法和行政法领域，使刑罚成为古代法律控制社会的基本调整手段。《左传·昭公六年》称：“夏有乱政，而作禹刑”。禹刑作为夏朝刑事法律规范的总称，也是维护夏朝统治罪有力的法律利器。禹刑确立了奴隶制五刑即大辟（杀头）、膑（去膝盖骨）、宫（毁坏生殖器）、劓（割鼻子）、墨（刺面或者额头并涂墨）。被尊为古代治国宝典的《法经》首次把法律严厉打击的重点对象对准侵犯侵犯官私财产与人身安全、危害专制政权及社会秩序的盗贼罪，这也是后世历代始终坚持的立法原则。此后，由秦至清，刑法均是各朝最常用、最完善的的法律，而名目繁多、花样层出的刑罚则是统治者最为倚重的管理手段。

        古代司法实践也一直贯彻刑治主义。《周礼·秋官》在记载大司寇职掌时指出：“掌建邦之典，以佐王刑邦国，咭四方；一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典”。即用法施刑的轻重要因地制宜，根据邦国社会的实际情况而定，新立之国用轻法，乱国用重典。这种依情势变化而用法的思想对于后世立法具有重要的指导意义，而重刑重罚的刑治主义理念也从未离开司法实践。

       二、刑治主义是古代“得治”理国的工具手段

        灿烂的中国文化孕育了辉煌的中华法系，衍生出德刑共用、礼刑并行的伦理法传统。以儒家思想为主导的伦理法倡导道德自律和法律惩治，推崇道德，强调礼仪，奉行政教，严明刑罚。道德自律鼓励人们自觉向善，法律惩治强迫人们畏法向善，此即历代所遵行的“德主刑辅”、“德本刑用”原则。

        为各朝所标榜的“德主刑辅”思想，源自西周时期的“明德慎罚”和“刑兹无赦”的法律理论。“明德慎罚”和“刑兹无赦”原话出自《康诰》，意即以“德”治理国家，谨慎地施行刑罚，要求统治者必须敬天、孝祖、保民，德先刑后，以推行德教为主；对于侵害皇权统治的“无恶大罪”，则要严加惩处，决不宽容。这种先德后刑，以德配天法律思想的形成，不仅是对夏商时代“君权神授”、“受命于天”神权思想的矫正，而且影响了后世的法律体系和司法原则，并成为中国古代法制的基本模式。从此之后，历代均宣称本朝为“得治”或者“王道之治”，而居于表面次要作用的刑罚，实际上以暴力工具的身份，强行兜售和灌输各种符合统治需要的道德和理念。

        与儒家推崇的“德治”相对应，法家极力倡导“刑治”，认为时代在发展，治国方略也应相应调整。韩非子认为：“上古竞于道德，中世逐于智谋，当世争于气力”，强调“德厚不如威势”，重视实力至上、强权至上和刑罚至上，既继承秦朝峻刑重诛、酷刑苛法的经验有有所创新。韩非子坚决反对危害法治的五蠹之民以及当时流行的儒家仁义学说，鼓吹严刑厉法才是求得国家长治久安的根本路径，并认为仁义不仅不可为，而且荒谬幼稚，迂腐可笑，若要治国安民，唯有实行法治，韩非学说将刑治主义思想张扬至空前绝后的顶点。但自西汉后，法家学说日渐式微。统治者们反思秦朝暴政严刑、二世而亡的教训，引儒家入法，进行法律变革。董仲舒以“阳主阴辅”理论为基础，提出了“德主刑辅”的立法原则，主要内容是以德礼教化为主，刑罚惩治为辅，贯彻先德后刑、德刑并用、礼法结合思想，实则将纲常伦理导入法律体系并居于核心地位，要求民众因礼守法，明礼慎行，“晓于礼而耻犯其上”，用礼教来预防和减少犯罪。自此，法律制度演化为德礼政教的工具。

        然而，儒家主导的法律从未放弃刑治主义的施行。东汉桓宽在《盐铁论·诏至》中指出：“礼让不足禁邪，而刑法可以止暴”。《元史·张珪传》论证道：“刑罚不立，奸宄滋长，虽有智者，不能禁止”。这都说明儒家充分认识到“刑治”对“德治”的辅助价值，正如孔子所云：“道之以政，齐之以刑，民免责无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”，意指官府用行政法律力量来开导，民众不服从时，就用刑罚来制裁，民众为了避免刑罚而服从，但无廉耻之心而规避；官府用道德力量来开导，民众不服从时，用礼来督促，民众就会有廉耻之心而遵从。此所谓儒家厚德而不薄刑也，即“刑”是实现德治的辅助工具和治国技巧，而“德”方为立国之本。

        法律是维护道德威严的最后手段。《尚书·大传》指出：“礼者，禁于将然之前，而法者，禁于已然之后。是故法之用易见，而礼之所为，至难知也”。这是中国古代一成不变的立法原则，也是统治者所自称的德政，但在传统的人治社会，这种原则和德政往往被扭曲而异变。

        德礼为本，刑罚为用，本是儒家正统法律思想的模式，但在某一时期，刑治主义思想常常喧宾夺主，在德政名义的遮掩下，设置和动用诸多令人咋舌的酷烈刑罚，其中尤以北宋明初为甚，这其实是德政的悖论。当然，在形式上，刑治和德治的冲突在“礼法合一”的旗帜下得以消弭。在传统法律中，法律对道德进行了全面确认，尤其是对有关宗法伦理的重要道德规范都用法律予以固定，形成道德法律化和法律道德化的双向互动，亦即个人自律和社会约束为礼，法律惩罚追究为法，刑罚已全然丧失独立理性，沦为辅助推行道德的威压手段，而刑治主义也在或暴或仁的所谓“德治”中找到归宿并走向理念的终结。