（该文发表在《深圳检察》2006年第6期）

——罗湖区人民检察院公诉部门诉讼监督系列调研之四

      诈骗类犯罪涉及刑法典第五章的诈骗罪，第三章的有价证券诈骗、合同诈骗、骗取出口退税及集资诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、保险诈骗、信用卡诈骗、票据诈骗、贷款诈骗，第五章诈骗罪与后十种诈骗犯罪形成普通与特殊的关系，前者称为普通诈骗罪，后者统称为特殊诈骗罪。

      作为深圳市传统意义上的金融商业区，近年来，罗湖区诈骗类犯罪活动相当突出，这不仅表现在此类犯罪的发案率居高不下（据统计，罗湖公安机关受理的此类案件2004年为1918件，2005年为1731件，2006年1月至4月为619件），也不仅表现在涉案金额越来越大，犯罪活动的社会牵涉面越来越广，更表现为犯罪手段的复杂化、多样化，一些新的犯罪形式和犯罪手段层出不穷，令人防不胜防……近几年，我区司法机关不断加大打击此类犯罪的力度，公安机关将特殊诈骗类犯罪的查处统归经侦部门受理，发挥了专业化团队作战的优势；检、法两院也投入精兵强将办理此类案件（检察机关公诉部门成立了专项检控组），此举在一定程度上有效打击了此类犯罪活动，但在此类案件刑事执法过程中我们对存在的一些新情况、新问题，尚缺乏深入的研究和理性的思考，当前，此类案件的刑事执法仍然是我们工作中的薄弱环节。如何应对和适应新时期、新条件下诈骗类犯罪刑事执法的高标准、严要求，如何提高专项执法的水平和质量，仍然是我区司法机关面临的一个重大课题。
      为充分履行检察机关诉讼监督的职能，规范我区诈骗类犯罪案件刑事执法活动，保障此类犯罪案件刑事执法活动的优质、高效进行，根据院党组的统一部署，罗湖检察院公诉部门近期成立了专项调研组，对2004年至2006年初罗湖区诈骗类犯罪案件侦查、检察和审判环节的刑事执法情况进行了分析和研究，现将调研情况归纳如下：

      一、罗湖区诈骗类犯罪的特点及原因分析
      1、诈骗类犯罪总体发案率居高不下，个罪中呈现普通诈骗与合同诈骗所占比重大（公诉环节此二类诈骗案占诈骗类犯罪案件总量的比率约为78%），信用卡、贷款等金融诈骗犯罪持续增长的特点。
      良好的法制环境是社会自我克服犯罪的物质和精神基础，但较长一段时间来，金融、保险、贸易等行业及个别政府管理部门低工作效率，官僚作风及腐败特权思想等现象时有所见，这不但使合法经商得不到应有的良性倡导，而且在一定程度上使其负担加重，合法运营的预期收益大大下降，从而激发了一些人铤而走险进行诈骗活动，或者冒险通过非法途径获取经商资源，却被不法之徒乘机行骗，这是罗湖区诈骗类犯罪率居高不下的深刻的社会根源之一，也是靠刑罚所无法根本克服的社会问题。
      2、犯罪手段日趋复杂化，多样化和隐蔽性。婚骗、代办融资诈骗、职介诈骗、传销诈骗等新的犯罪形式层出不穷，侦查取证工作举步维艰，破案率不高。据统计，2005年罗湖公安机关破案后移送检察机关审查起诉的此类案件为134件，占公安机关受理此类案件总数的比率仅为8 %。
      （1）当前，诈骗作案通常各种手段交织在一起，更具隐蔽性、多样性和复杂性，而且诈骗行为一旦完成，行骗者往往一走了之，给侦查取证增加了难度。
      （2）某些受害人基于“家丑不外扬”及自身信誉考虑，不主动配合警方调查或者因追究犯罪旷日持久，费用高昂，而丧失对公力救济的信赖，不愿配合，使追究犯罪更加困难。
      （3）专项侦查队伍警力严重不足，对此类犯罪的查处实际上是心有余而力不足。
      以罗湖公安分局经侦大队为例，该大队现有干警18人，2005年受理的诈骗类犯罪案件336件，据调研，一件诈骗犯罪案件的侦查、取证，平均至少需要两名警力和二十个工作日，以此折算，每两名干警一年办案的合理数应为十四件，而该大队干警目前的工作量远大于此数，大力增加专业侦查队伍的警力乃当务之急。
      3、案件诉讼过程繁琐，对行骗者执行刑罚时，被害人的损失大多难以弥补，查处案件的社会效果难以令人满意。
据我院公诉环节统计诈骗类犯罪案件，破案后有效挽回经济损失的仅占4.8%，刑罚虽然执行了，但被害人的损失问题却悬而未决。
      4、以公司形式借融资、投资名义骗取项目考察费、推广费、评估费、计划制作费、职业介绍费的诈骗犯罪活动相当突出，这是当前罗湖区诈骗类犯罪的新热点，此类诈骗活动社会危害的点多、面广，容易引发多方面的负面影响。
近年来，罗湖诈骗犯罪的作案方式出现了值得关注的新变化，打着公司名义，以融资、投资为幌子，精心选择特定对象，有组织、有计划地实施诈骗的案件频发，而且此类“骗子”公司参与行骗的人员众多、“经营”周期短，钱骗到手后，马上人去楼空，另起炉灶并成立新的“骗子”公司，重施故技。据我院公诉环节统计，此类“骗子”公司诈骗（或合同诈骗）案件2004年为11件，2005年24件，2006年1月至4月则为11件，增长势头明显。此类案件，行骗者往往连续作案，诈骗的总金额巨大，受骗面广，产生了极为恶劣的社会影响，如深受新闻媒体关注的世华商公司诈骗案，市内一些主流媒体曾对此公司的欺骗行为进行大讨论，一石激起千重浪，众多受骗者和广大市民反响非常强烈，纷纷呼吁司法介入。由此可见，有效打击此类犯罪是党心和民心所向。

      二、诈骗类犯罪案件涉及复杂的法律适用问题，司法实践中公、检、法三机关有待统一认识

      （一）罗湖区诈骗类犯罪案件刑事执法的两大热点问题分析
     

       1、民事生效判决对刑事诉讼程序启动的影响，检、法两院认识不一致。
      诈骗活动骗取钱财，在构成犯罪的同时，其结果必然造成民商法意义上的违约和侵权。我区的个别案件，法院就民事争议已作生效判决，公安、检察机关又启动刑事诉讼程序，审判阶段，检、法两院对此类案件的程序适用产生了较大的争议：检方认为民事追究与刑事追究属于两种不同性质的追究方式，不适用“一事不再理”的原则，而且刑事诉讼允许附带民事诉讼，由此表明，民事追究与刑事追究并不互相排斥。而审判机关则认为：已生效的民事判决的权威性非经法定程序撤销不容损害，生效的民事判决已将当事人的行为界定为民事纠纷，若检察机关认定此行为属刑事犯罪，则应适用审判监督程序变更原生效的民事判决，然后再追究行为人的刑事责任。两院的上述争议，已在客观上导致了某些案件的久拖不决，不利于保障国家法律在刑事执法中得到正确、统一实施，这应当引起我们的共同关注。同时，审判机关的司法认定本身就是刑事诉讼活动的风向标，它必然导致公安机关在接获此类案件举报线索时无所适从，不利于及时有效打击此类犯罪活动，据不完全统计，2005年，罗湖公安机关受理的已有民事生效判决而又涉嫌诈骗类犯罪的案件共15件。我们认为，此类案件刑事诉讼认定的诈骗行为与先前民事判决认定的侵权行为，其法律评价的内涵不一致，不能以此代彼，更不宜因存在先前民事判决而制约刑事诉讼程序的启动，否则，将导致犯罪分子极易规避法律，如内外勾结的贷款诈骗案，贷款被骗后，银行方的“内鬼”，可利用职权，率先提起民事诉讼，以排斥刑事追究。
     

      2、“诉讼欺诈”行为时有所见，社会危害日益凸现，对于侵财目的的诉讼欺诈行为应如何定罪处罚，已经成为当前刑事司法无法回避并急需解决的当务之急。
      据统计，近年，当事人向我院民事行政检察部门举报并经核实的涉嫌民事诉讼欺诈的案件达5件，侵财目的的诉讼欺诈具有诈骗的一般特征：即主观上具有非法占有目的，客观方面实施了虚构事实或隐瞒真相的行为。但二者又存在明显的区别：一般诈骗中的被害人是基于受骗而自愿交付财物，诉讼欺诈则并非被害人受骗自愿交付财物，其交付财物是基于法院的强制判决，即行骗者利用公权实现侵财目的，而且诉讼欺诈除侵犯财产权外，还严重侵害了国家的正常司法活动，其危害性远大于一般诈骗。在目前的司法实务操作中，各地对于诉讼欺诈行为的处理不一，有不以犯罪论处的，不以犯罪论处主要源于2002年高检法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》明确指出：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。也有以诈骗罪处罚的，如我院提起公诉的胡某某案，此案胡某某利用其原在华丰公司担任工程部负责人的职务便利，采取伪造工程估算单，指使工人伪造证据提起民事诉讼及向法庭提供虚假证言等非法手段，致使审判机关将本不该由华丰公司承担的一百多万元“债务”判决由华丰公司返还给相关的诉讼“当事人”，罗湖法院以诈骗罪作出判决，二审维持原判。
      司法实务的不统一，既容易放纵犯罪，又造成了执法的不严肃性，不利于国家刑事法律的正确、统一实施，有必要对此类行为的法律适用问题进行深入的探讨和研究，以满足当前司法实践的需要。高检的《答复》似乎意味着所有诉讼欺诈行为均主要侵害的是人民法院的正常活动，不宜以诈骗罪定罪处罚，但立法者恐怕未注意到，诉讼欺诈所骗取的对象有可能是巨额的财产，而一旦出现此种情况，就很难说此行为未严重侵犯财产权仍属“侵害的主要是人民法院的正常活动”，如果严格遵循《答复》中表述不够严谨的措词，就会出现罪刑明显失衡的现象，这显然不是《答复》制定者所愿意看到的，不能体现其真实意图。我们认为，对《答复》中的“无心之失”，是可以而且应当通过适当的刑法之系统和目的解释方式予以弥补，以避免违背罪刑相适应的刑法基本原则。高检上述《答复》，应理解为“不宜以诈骗罪追究行为人刑事责任”的诉讼欺诈仅以通过此手段占有他人财物数额未达巨大的情况为限，因为此种情况下，该行为“侵害的主要是人民法院正常的审判活动”。而骗取并占有巨额财物的诉讼欺诈行为，其主要侵害的就不仅是法院的正常活动，还包括了财产权，对此行为应以诈骗罪追究刑事责任，上述胡某某案的一、二审判决对此类案件的司法认定颇有启示意义。

（二）诈骗类犯罪法律适用的共性问题分析
    

      1、“被害人”范畴的界定与“被害人产生错误认识”的含义对诈骗类犯罪司法认定的影响应当引起足够的重视。
      诈骗类犯罪的“被害人”包括所有权人和财物占有人，对此司法实践中不持争议，但对“被害人”是否涵盖有权处分财产的人或银行柜员机及无民事行为能力人则争议颇大，这些问题的认识不一致涉及某些个案的司法认定不统一，如2006年我院审查起诉的曾某某等二人掉包取得他人提款卡，偷窥密码到银行取款案，审查起诉阶段，关于诈骗罪被害人范围如何界定引发的盗窃与诈骗的定性争议很大。我们认为，诈骗类犯罪毕竟是侵犯财产罪的组成部分，其客体是财产权，不能以有权处分财产的人不享有财产所有权或占有权而将其排除在“被害人”的范畴之外，不管是谁损失，处分财产的人均是行骗者侵犯财产行为的受害者（包括诉讼欺诈中的法院方也属此列），盗取的银行卡本身并无价值，其与密码结合，并通过柜员机操作才能实现财产的转移，银行自动柜员机是按人预先设置的程序来运作的，是人的意志的体现，设置的程序是人的意志的代行为或延伸，冒充他人以他人提款卡在柜员机提款，使柜员机产生程序误认，并代替程序设置者交付现金，实质上等于是程序设置者即银行方受骗陷入错误认识而交付现金。同时，我们还认为，诈骗罪的“被害人”不应涵盖无民事行为能力者，因为无民事行为能力就无所谓正确或错误认识，产生“正确与错误认识”的前提条件是具有认识能力和意志能力，无民事行为能力者不存在产生错误认识的可能性，其本身就对自己行为的性质无法正确认识，也就无所谓“错误认识”了。
      被害人信以为真，产生“处置财产错误认识”并交付财物是诈骗类犯罪的特征，但“被害人产生处置财产错误认识”的含义应如何界定，司法实践中不易把握。如我院审查起诉的张某某虚构谎言骗取事主将手机借给其使用，后乘事主不备将手机取走案，我们认为，“被害人产生处置财产错误认识”涵盖两个方面的含义：一、产生处置财产错误认识必须是基于行骗者的欺骗行为，二者之间存在因果关系；二、产生的必须是足以使其交付财物的错误认识。上述案件不符合此含义，张某某案的事主虽然受骗但并未导致其产生交付财物的错误认识，将手机借给在其身边的张某某使用不等于交付财物，财物是张某某乘事主不备取走而不是事主交付的，此案应以盗窃定性。
     

      2、特定时空条件对“虚构事实，隐瞒真相”要件成立与否的影响不容忽视。
      2006年，罗湖公安机关移送我院审查起诉的黎某某涉嫌诈骗案，嫌疑人将一条假金链拿到典当行，声称是足金链要求以2万元典当此物，与一般诈骗案不同的是嫌疑人的虚构行为发生在典当环节，此案在罪与非罪问题上存在极大争议。我们认为，评价任何犯罪构成意义上的行为都不能离开特定的时空条件，此案行为人的虚构行为对典当行的意志并不起决定性作用，行为人以欺诈方式提出的远超典当物本身价值的价格，这一行为与典当行在典当活动中提出低于市场价格向典当人收购典当物的行为并无本质上的区别，在特定环境条件下，此行为是否足以“使被害人产生处置财产的错误认识”值得推敲。因为典当环节中，双方抬高或压低价格属于典当活动市场风险的范畴，典当活动不同于一般交易，它以典当行对典当物的评估为前提，典当价格的确立主要取决于典当行的评估，而非典当人的提议，除非有证据证明，一方的恶意误导（比如提供虚假价格证明文件）足以使另一方产生处置财产的错误认识，否则将典当人以欺诈方式抬高价格的提议界定为刑事诈骗，而对典当行提出低于市场价格收购典当物的行为却不认为是犯罪，显然有违平等原则，也必将导致刑罚的扩大化。因此，特定时空条件下，虚构事实或隐瞒真相行为对诈骗类犯罪构成要件成立与否的影响在司法实践中极易引起法律适用方面的争议，应当具体分析，慎重甄别。
     

      3、“非法占有目的”是需要优先考虑的核心问题，其对诈骗类犯罪司法认定的决定性意义不容否认。
      （1）“非法占有目的”在金融诈骗罪构成要件中的地位，司法实践中争议颇大，应予以明确。
普通诈骗罪的成立要求行为人主观上具有非法占有目的，这是司法与立法的一致认识，但刑法分则第三章第五节“金融诈骗罪”共包括8个具体的诈骗类犯罪，其中只有第192条的集资诈骗和第193条的贷款诈骗及第196条所涉及的恶意透支型信用卡诈骗分别规定了“以非法占有为目的”的构成要件，其余的票据、金融凭证、信用证、信用卡、有价证券、保险诈骗等六个罪均未规定“以非法占有为目的”作为构成要件，那么是否意味着这6个金融诈骗罪的构成在主观上不需要具备“非法占有目的”要件呢？具体案件在我院审查起诉环节，不同的案件承办人存在着不同的认识，这对个案的司法认定及保障法律的正确、统一实施产生了一定的困惑，由于检察机关在刑事诉讼中还履行引导侦查的职责，不同的检察官对此问题的认识不统一，也必将导致侦查部门对个案的侦查取证方向无所适从。我们认为，“非法占有目的”是包括金融诈骗罪在内的所有诈骗类犯罪的构成要件，这是系统解释和目的解释论的当然结论：首先，金融诈骗罪兼具金融犯罪与财产犯罪的双重属性，而侵财罪以非法占有目的为其行为特征，主观上具有非法占有目的正是此类犯罪的题中之义，金融诈骗也不例外；其次，集资诈骗、贷款诈骗及恶意透支型信用卡诈骗之所以明文规定了“以非法占有为目的”，是为了与一般的非法集资或善意透支行为及非法吸收公众存款罪等划清界限，属提示性规定；再次，由于金融诈骗罪的犯罪对象特殊，除非有相反的证据证明行为人不具有占有故意，否则只要采取刑法规定的方式、手段实施金融诈骗行为，就决定了其行为目的只能是非法占有，不存在合法占有的情形，此为刑法典的题中应有之义，无需刑法作出专门规定。
      （2）利用传销方式进行诈骗的犯罪活动愈演愈烈。实践中，由于“非法占有目的”难以查证，大多以非法经营定罪处罚，明显不能罚当其罪，也导致被害人的损失如何追索与退赔成了悬而未决的司法难题。
      如2005年，我院审查起诉的“飞镖案”，该案嫌疑人以单位名义采用购机返租、高额回报的变相传销方式诱使数千名被害人高价购买飞镖机，骗取巨额购机款，嫌疑人以此占有购机款的特征明显，但由于此案侦查阶段，未能收集涉案公司的帐目，查明资金获取数额及具体流向，难以证明嫌疑人具有非法占有目的，公安机关以非法吸收公众存款定性，我院及法院则以非法经营提起公诉及判决。飞镖案参与购机者规模之大、范围之广、损失之惨重、影响之恶劣都是空前的，案发时，涉案的购机款数亿元下落不明，司法机关以非法经营定罪处罚，明显不能罚当其罪，但这实属无奈之举。  与此同时，由于司法机关认定非法经营罪的依据系飞镖公司变相传销，非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，而不是财产权，涉案的经营资金依法应予以没收，这样受骗的购机者能否界定为刑事案件的被害人，收缴的部分赃款，能否退还给购机者，这一系列涉及维稳的问题就成了本案悬而未决的司法难题。2006年，我院受理并正在审查起诉的“金球绿藻公司”非法经营案也与此相似。

      4、诈骗类犯罪的主观故意是否涵盖间接故意，实践中存在不同的认识。
      实践中，我院审查起诉的某些案件，行为人并非自始至终企图占有他人财物，而是取得对方财物后，自己又无法履约，才“耍赖”躲避事主追讨债务，特别是对于之前已履行部分义务的情况，行为人主观上似乎是一种“放任”态度，由此产生了诈骗类犯罪的主观故意是否包括间接故意的争议。我们认为，诈骗类犯罪属目的犯，而主观上的犯罪目的，只能存在于直接故意中，追求犯罪目的实现，是直接故意固有的基本特征，此类犯罪不可能由间接故意构成。但上述案件，行为人的主观心态仍属直接故意，应以诈骗类犯罪定罪处罚，理由是：行为人以欺骗手段取得财物后，一度做出履约的表象，从而使涉嫌行为首尾之间的主观心态表面看来，不易衔接，但此种情况下，除非行为人无履约条件是基于意外事件造成的，否则其明知自己无履约能力却仍采取欺骗手段先行占有他人财物，其对自己的行为具有极大的风险性是有着明确认识的，而且这种风险性本身就寓含着使事主最终不能行使所有权的极大可能性，却仍蓄意行骗，说明行为人对占有他人财物及造成他人严重损失的结果持的是“追求或希望”的态度，即使其开始时对是否最终非法占有他人财物并不确定，但由于其最终既不履约，又拒绝返还财物，其主观心态已由不确定转为确定，符合直接故意的特征。

      5、连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名的司法认定问题分析。
      2005年11月，公安机关移送我院审查起诉的沈某某等人涉嫌诈骗案，此案嫌疑人分别采用口头和合同方式骗取十多名事主的钱财，每次作案数额均不大，其诈骗总额按照普通诈骗或合同诈骗一罪的数额标准均可成立犯罪，但由于涉案行为分别涉及普遍诈骗与合同诈骗的性质，分别定罪则均未达到两罪的定罪数额标准，不定罪显然将造成罪刑的失衡，而以一罪论处又存在违反罪刑法定原则之嫌，由此导致了法律适用上的争议。我们认为，对此种情况，一般应坚持以下原则：一、多种诈骗行为，首先分别以其对应的诈骗犯罪起刑标准为基准，考察能否构成对应的诈骗类犯罪罪名，各行为均符合对应诈骗类犯罪罪名的，实行数罪并罚；二、各行为依照对应的罪名未达定罪数额标准的，应当将多种诈骗行为作为有机整体予以评价，将这些无法认定为特殊诈骗犯罪的诈骗行为，连同本应以普通诈骗评价的诈骗行为，以刑法第266条为基准，进行罪与非罪的评判，构成犯罪的，依照普通诈骗定罪处罚。

      （三）诈骗类犯罪具体罪名法律适用的个性问题分析

      1、诈骗类犯罪竞合法条的选择适用问题分析
      据统计，2004年至2006年，罗湖区已启动审判程序的诈骗类犯罪案件，公诉环节检察机关改变公安机关定性的25件，审判环节改变检察机关定性的也有10件，此类案件，公诉、审判环节改变定性主要是将普通诈骗罪改为特殊诈骗罪或将此种特殊诈骗改为彼种特殊诈骗，个别案件，侦查、检察和审判环节分别认定三个不同的罪名，对同一事实和行为，三机关以不同罪名定性显得随意性很大，也在一定程度上损害了司法机关的公信力。由此表明，此类案件侦查、检察环节对于特别法优先或重法优先原则的选择适用应予以必要关注，具体分析、区别处理。
      如2006年，公安机关移送我院审查起诉的曾某某等4人冒充执法人员扣押价值50多万元银锭案及骆某等四人冒充军警扣押79万元手机案，审查起诉阶段，此二案在法条的选择适用上存在极大争议，传统的观念一直认为，招摇撞骗罪与诈骗罪之间存在法条交叉竞合关系，应按照重法优于轻法的原则适用法条，但此观点似乎忽视了刑法266条诈骗罪后半段的明确规定：“本法另有规定的，依照规定”，同时，2005年6月最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，以招摇撞骗罪从重处罚。将此种行为适用重法以诈骗罪定性似有悖离罪刑法定原则之嫌，而按照刑法266条后半段的规定适用特别法优先原则，以招摇撞骗定性却又将导致行为人以一般方式诈骗，最高刑处无期徒刑，而以冒充国家机关工作人员这一性质更为恶劣、危害性更严重的方式行骗，反而处刑最高只有十年的结果。罪刑明显有失均衡，此案的法条选择适用存在两难境地。与一些刑法条款如238条非法拘禁罪明确规定“致人死亡的”适用232条故意杀人罪定罪处罚，有所不同的是，刑法266条诈骗罪并未对竞合法条的法律适用作明确规定，我们认为，这并非是立法者的疏忽，也不是因为立法者认为无需明确规定，只需按特别法优先的原则选择适用法律，实际上，这些未明确规定其法律适用的法条竞合，大多蕴含着这样一种立法技术和思想：有意给司法者留予裁量空间，根据案件的具体情况和刑法的罪刑法定、罪刑相适应原则选择适用合适的法条，即按特别法优先原则适用特别法并不存在罪刑明显失衡问题时，则适用特别法，若适用特别法将导致罪刑明显失衡时，则按照重法优先原则适用重法（适用特别法虽导致罪刑失衡，但不属明显失衡范畴的，仍应适用特别法）。由于此种情况下，刑法并未明确规定必须适用具体的特别法，且在法条竞合的条件下，行为同时符合特别法或重法规定之罪的构成，因此这样的处理既不违背罪刑法定，也避免了罪刑相适应与罪刑法定原则的冲突，同时还符合立法者的意图。至于上述高法《意见》的适用，应严格局限在“两种行为、一个范围”之内，“两种行为”即“抓赌”、“抓嫖”，“一个范围”即此两种行为前提下一般只涉及少量的赌资或罚款，不能作扩大解释，不能认为所有冒充军警的行为都适用此司法解释。
      具体到个案，在行为人冒充国家机关工作人员骗取财物，数额并非特别巨大的情况下，应适用特别法优先原则，以刑法279条招摇撞骗定性。因为此时招摇撞骗（情节严重）的法定刑是三年以上、十年以下有期徒刑，诈骗数额巨大的法定刑是三年以上、十年以下有期徒刑，并处罚金，二者区别仅在于有无罚金刑，不致影响罪刑明显失衡，在冒充国家机关工作骗取数额特别巨大财物时，则应适用重法优先原则，以刑法266条诈骗罪定性（法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑）。

      2、合同诈骗罪之“合同”的界定问题分析
      刑法及相关司法解释对合同诈骗罪之“合同”的范围未明确规定，那么司法实务中应如何界定此罪之“合同”的范围？解决这一问题的司法意义在于：对一项涉及利用合同的诈骗行为，首先应从是否属于合同诈骗罪之“合同”范围的视角去审视，准确把握合同诈骗罪与普通诈骗罪的界线，保障案件司法认定的准确性。如2006年我院审查起诉的甄某某等10人虚构招聘员工事实，并与“应聘者”签订招工合同骗取应聘人员钱财案，此案在我院审查起诉阶段，产生了诈骗与合同诈骗的定性争议，争议的焦点就源自合同诈骗之“合同”的范围应如何界定。《刑法》224条合同诈骗罪的规定，主要吸收了两高1985年《关于目前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》和1996年《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》的内容。两高上述司法解释中存在“利用经济性合同”一语，从立法渊源看，合同诈骗罪之“合同”似乎应指“经济性合同”。我们认为，一、虽然合同诈骗罪之“合同”在渊源上为“经济合同”，但立法渊源不影响刑法的目的解释；二、97年刑法修正时，立法者在新的《合同法》未出台，仍在普遍适用“经济合同”的时代，未沿用两高上述司法解释的“经济合同”一语，改用“合同”一词，决非只是为了用语的简洁，而是有意扩大合同诈骗罪之“合同”的范围，而且99年新的《合同法》出台后，“经济合同”被民事合同所代替，“经济合同”已经丧失了确定范围的法律基础，所以合同诈骗罪之“合同”也不应仅指“经济合同”；三、合同诈骗罪被刑法分则纳入第三章第九节“扰乱市场秩序罪”，这一客体属性决定了该罪的“合同”必须存在于该罪客体的领域内，即此“合同”能够体现“市场秩序”，换言之，与这种社会关系或法益无关的“合同”不在合同诈骗罪评价的范畴。上述案件涉及招工合同显然与市场秩序无关，应以普通诈骗罪定性。同时，我们还认为，口头协议也不属于合同诈骗罪评价的范畴，理由是：首先，从口头协议双方交易的约定俗成来分析，此种情况下，双方交易时的信赖基础并非“合同”本身，而是源于对彼此人格的信任，其主观心态大多未意识到是在订立特殊合同。合同诈骗之所以能得逞，其实质是行为人利用了他人信守合同承诺这种基本行为准则，骗取对方钱财，信守合同是市场秩序的基石，合同诈骗对市场秩序的侵害有别于普通诈骗正是合同诈骗罪单独立法的原因所在，而口头协议情况下，当事人不存在信守合同承诺的因素，将其纳入合同诈骗罪予以评价与客观事实不符；其次，所有普通诈骗手段均存在口头协议，若合同诈骗罪之合同涵盖口头协议，则将导致普通诈骗罪被排斥适用，有违立法宗旨。

      3、恶意透支型信用卡诈骗案的查处具有阶段性热点的特征，应慎防刑罚的扩大化。
      据我院公诉环节统计，近几年进入公诉环节的恶意透支型信用卡诈骗案占有相当大的比重：2004年我院受理审查起诉的金融诈骗案15件，其中恶意透支型信用卡诈骗案3件，所占比率为20%，2005年我院受理金融诈骗案36件，其中恶意透支型信用卡诈骗案25件，所占比重增至70%。由此可见，恶意透支型信用卡诈骗案的查处，呈现了明显的阶段性热点的特征，而且此类案件按管辖范围应由经侦部门查处，但实践中却大多由基层派出所立案侦查，这主要源于这类案件的侦查取证相对简单，破案率高，在公安机关实行“办案工作量化考核”的背景下，各基层派出所加大此类案件的查处力度也就不足为奇。恶意透支型信用卡诈骗案的成立不仅要求行为人具有“超过规定限额透支，并经发卡银行催收后仍不归还的行为”，而且要求主观上具有非法占有目的。透支人因财务状况的变化，导致无法归还透支款的情况并不鲜见。如何界定透支人是否具有非法占有的目的，如何界定其行为是善意透支还是恶意透支是此罪司法认定的难点。但实践中，侦查部门大多关注查证透支人经催收仍不归还的有罪证据，而却忽视对透支人透支后的财务变化情况等影响定罪的情节的查证。我们认为，对此类案件的查处，应当严格区分善意透支纠纷和透支诈骗犯罪，透支是一种融资手段，是信用机制的重要组成部分，信用机制设置的本身就是为了尽可能减少公共权力对市场信用干预的程度，增强商业活力，不当的司法干预将严重损害市场的商业活力并可能导致整个信用支付机制被摧毁，最终损害的是国家金融机构的长远利益，这显然不是司法者的价值取向。
      因此，对一些确因财务状况出现变化无力还款及偶然恶意透支、刑事立案后又已归还，情节并非严重的透支行为不宜以犯罪论处，以避免刑罚的扩大化。

      三、诈骗类犯罪案件证据的收集、固定及审查工作有待进一步完善
      诈骗类犯罪案件作案手段的多样性、隐蔽性和法律适用的复杂性决定了此类案件的侦查取证和证据审查相当有难度，审查起诉环节，此类案件的退查率高就是明证。以合同诈骗罪为例，据统计，近几年此类案件在我院审查起诉阶段决定退查的比率高达69%，其中32%的案件二次退查。因此，提高公安机关侦查取证和检察机关审查证据的质量，是诈骗类案件刑事执法的一项长期而艰巨的任务。

      1、诈骗类犯罪案件刑事执法中，存在片面关注体现客观行为的证据而忽视体现主观故意和行为证据的倾向。
      诈骗类犯罪案件的嫌疑人大多均以对公司有无履约能力不知情，签订合同时无法预见自己不能履约为由，极力否认自己具有非法占有目的。实践中，查证非法占有目的的方式有两种：一为突破口供；二为根据事实、证据，运用举证责任倒置原则及刑事推定予以证明。基于嫌疑人先前的显著违法行为而导致的将证明其行为不具有刑事违法性的举证责任倒置给嫌疑人进而适用刑事推定不仅合情合理，也与《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，对行为人存在七种情形可认定其主观上具有非法占有故意的精神相符，但司法实践中，却存在片面关注体现客观行为的证据而忽视体现主现方面的故意和行为证据的倾向。我们认为，特定情况下，刑事诉讼允许也需要举证责任倒置，但体现犯罪构成要件的事实证据（包括体现主观方面的故意和行为）仍需控方查证，举证责任倒置只是解决证明过程中部分举证责任的问题，并不改变整体的举证责任由控方承担的诉讼规律。对此类案件涉及非法占有目的证据的侦查取证及运用刑事推定应注重三个方面的要素：一、根据客观行为的经过，收集和审查体现具体行为前因后果的证据，此方面的证据能印证对其非法占有目的推定的，适用推定，若此方面证据不支持对其非法占有目的推定的，则应重新审视推定结论；二、有意识地要求嫌疑人陈述否定非法占有目的的理由，并提供相应的证据或提供可供调查的线索，将否定控方推定结论的举证责任倒置给嫌疑人，并据此查证和审查其辩解是否客观真实（侦查机关应对查证情况予以书面说明并附卷审查）；三、刑事推定是一个可以反驳或反推定的过程，应遵循“推定－反推定－再查证－排除反推定”的程序原则，以查证和审查推定结论的正确与否。

      2、诈骗类犯罪案件侦查意向问题分析
      根据诈骗类犯罪的构成要件，及具体案件司法实践中存在的一些不足，我们认为，此类案件侦查取证与审查证据应注重以下几个方面的焦点问题：
      （1）查证和审查嫌疑人在行骗前的准备活动及履约能力、还款能力，以确定其犯意。
      （2）查证和审查虚构或隐瞒真相的具体行为及此行为与被害人处置财物的关联，以确定其是否存在虚构或隐瞒真相的行为，此行为是否足以使被害人产生处置财产的错误认识，此行为与被害人交付财产的行为是否存在刑法意义上的因果关系。
      （3）查证和审查涉案财产的获取过程和流向，有无还款打算及具体行为表现，以确定其主观上是否具有非法占有的目的。

二○○六年七月
专项调研组组长：胡崇安
               成员：利捷 芦光 胡金花
                        洪梅 刘俊杰
            撰稿人：胡崇安  利捷