(该论文发表在《深圳检察》2008年第一期）

      [内容摘要] 检察机关的量刑建议权，简称求刑权，其内容实质上是检察机关请求法官对被告人在定罪的基础上处以特定的或一定幅度内的刑罚，量刑建议权的行使已成为当前公诉改革的重要内容。本文试图从笔者所在院探索和试行量刑建议制度的实践出发来谈该院试行量刑建议制度存在的问题与改革完善的理性思考。

    [关键词] 刑罚  量刑建议   实务研究

      检察机关的量刑建议权，简称求刑权，其内容实质上是检察机关请求法官对被告人在定罪的基础上处以特定的或一定幅度内的刑罚。

      长期以来，刑事案件的量刑一直被视为审判权的专有领域，全凭法官自由裁量。基于检察机关对量刑建议职能行使的不尽人意，最高人民检察院于2005年出台《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，正式将量刑建议权的行使列为公诉改革的重要内容。2005年7月，罗湖区人民检察院公诉科重新组建之后，对推行量刑建议制度进行了可行性调研和论证，并于2005年10月率先在全市检察机关推行。一年多来，我院积极探索和试行量刑建议制度的实践证明，量刑建议权的行使对于完善公诉权，增加量刑透明度，制约审判权，保障司法公正，有效遏制被告人翻供，减少不必要的上诉、抗诉，加快案件的流转，减少诉讼成本、提高诉讼效率等均具有积极意义。在我院酝酿和推行量刑建议过程中，关于量刑建议权的本体属性、必要性、立法依据及其与监督权的关系等问题一直争论不休，现将我院试行量刑建议制度争论的焦点、实践的意义、涉及的问题及思考等方面的总结、分析意见归纳如下：

      一、罗湖区人民检察院酝酿和试行量刑建议阶段存在的争论与分析意见

      （一）量刑建议权的本体属性是我院酝酿和推行量刑建议阶段争论的焦点。

      量刑建议权的本体属性问题无一例外地成为了各地检察机关酝酿和推行量刑建议首当其冲的争议焦点，我院的情况同样如此。学界对此问题的反应莫衷一是：赞同者认为，量刑建议权是公诉权的应有之义；反对者则认为，公诉机关量刑建议权的行使模糊了公诉权与审判权的界限，有超越公诉权之嫌。我们认为，量刑建议制度在司法实践中的推行，并不仅仅是“检察机关争取更多权力”的内在动因所驱使，虽然不排除构建制度的初衷有此因素，而主要在于它启动了量刑听证程序，把刑事司法正义的半壁江山——量刑活动公开化、透明化。在国外，英美法系国家的量刑建议制度鲜明地存在于量刑听证阶段，控辩双方都可以在此阶段充分发表具体的量刑意见，作为控方的检察官理所当然地拥有量刑建议权，而大陆法系国家的量刑建议制度则一直贯穿于审判过程中，有的国家如俄罗斯、韩国等，这一制度被规定在法典中，有的国家如德国、日本等，这一制度则由刑事诉讼的习惯做法体现出来。由此可见，量刑建议权已经被大多数国家的检察制度所肯定。量刑属于审判权的范畴，但量刑建议则不属于审判权，不能混淆两者的内涵和外延，法律赋予检察机关行使的公诉权实际上是一项司法请求权，其本身不具备终结性即最终确定刑罚的特性。检察机关的司法请求权包括两个方面：一为定罪，二为量刑。前者是基础，没有前者，自然就不存在后者；后者是前者的保障，没有后者，对定罪的请求就失去了意义，其请求也就不完整，正如对于检察机关的定罪请求是否采纳的决定权在于法院一样，检察机关的量刑建议是否应当采纳，其决定权仍属法院，检察机关量刑请求权的行使，并未干涉审判权。因此，量刑建议与定罪建议一样，是公诉权的应有之义，都属于检察机关一种程序性的诉讼意见，不具备实体性的法律效力，不影响法官的自由裁量权，只是法官量刑裁决的一种建议性参考意见。

      （二）检察机关行使量刑建议权的理论基础问题也存在着广泛的争议

      检察机关行使量刑建议权有无立法依据是我院酝酿和推行量刑建议过程中面临的又一个争论焦点。现行法律没有明确规定检察机关享有量刑建议权，但刑诉法第160条规定：公诉人、辩护律师“可以对证据和案件情况发表意见并且互相辩论”；《人民检察院刑事诉讼规则》第281条第4项规定：“起诉的根据和理由，包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件”；《人民检察院审查起诉未成年人刑事案件工作的规定》第22条规定：“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役的，悔罪态度较好，具备有效帮教条件，适用缓刑确实不致再危害社会的未成年被告人，公诉人应当建议法院适用缓刑”；最高法《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第160条规定：“合议庭认为本案事实已经调查清楚，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就案件事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论”。这些规定应视为检察机关拥有量刑建议权的隐性法律依据。

      （三）检察机关行使量刑建议权的必要性问题在实务操作中争议颇大

      在我院酝酿试行量刑建议制度之初，关于行使量刑建议权的必要性问题在检察院内部及检、法两院之间一直争论不休，特别是检、法两院对此持截然相反的意见：检察院认为，量刑建议权是公诉权的组成部分，而法院的同志则提出检察机关起诉书和公诉意见中就包含量刑建议的意见和主张，另行以书面方式提出具体的量刑意见似有重复主张之嫌，而且量刑问题本身弹性较大，两院的尺度不易统一把握，一旦审判机关不采纳量刑建议，势必影响检察机关的威信，进而损害司法机关的公信力。两院对此问题的争论，在一定程度上影响了我院量刑建议制度的实务操作，也制约了检察机关行使量刑建议发挥应有的作用。

      考察我国刑法分则关于各个罪名的刑罚规定即可看出，刑法对刑罚所规定的幅度较大，刑法中“三年以上十年以下有期徒刑”、“十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”等类似的规定比比皆是，而且在量刑环节上，必须考虑的法定量刑情节共三类四十多种，由于法定量刑情节在具体案件中常常发生交叉重叠的现象，法律又没有具体指导多重情节时的量刑办法，再加上酌定量刑情节的千变万化，法官自由选择的幅度极宽，权力的行使极易无所适从。此外，法官自由裁量权的无所适从还源自刑法中诸如情节“轻微”、“严重”、“恶劣”及“足以”、“其他”等含糊不清的字眼大量存在的现状，这些粗糙的规定并未因为大量的司法解释出台而得到有效纠正，因此，法官兼听各方诉讼当事人关于量刑的具体分析意见实属保障刑事案件罚当其刑的客观要求。毫无疑问，法律规定的量刑幅度越大，个案量刑公正实现的可能性也就越大，因为较大的量刑幅度为实践中千差万别的同罪名案件之间实现结果上的区别提供了较为充分的空间，但是量刑裁量权同样具有其他权力所共有的特性，权力始终存在着被不当行使乃至滥用的可能。我们对罗湖区人民法院2004年判决的三件诈骗案进行了比较：刘××诈骗人民币4500元，判处有期徒刑六个月；吴××诈骗人民币5100元，判处有期徒刑一年零六个月；张××诈骗人民币18000元，判处有期徒刑一年零六个月。比较结果相当令人吃惊，前两件案件诈骗数额相当，而刑罚却相差数倍，后两件案件诈骗数额相差数倍，而刑罚却相当。产生这种判决的可能性有两种：第一、判决是公正的，个案存在不同情形，刑罚的差异体现了个案的公正；第二、判决不公，法官的量刑裁量权被不当行使。如是后一种情况，那么显然已经违背了法律设置自由裁量权的初衷，伤害了法律的实体公正。如是前一种情况，判决的结果是公正的，但由于量刑活动透明度不足，人们从判决中看不出产生这种差异性个案公正的理由，它缺乏程序公正。2005年罗湖区一审上诉的刑事案件共131件，当事人提出申请要求检察机关抗诉的刑事案件共12件；2006年上诉案件共131件,当事人申请抗诉案件18件，据统计，诉讼当事人提出上诉和申请抗诉的理由85%以上仅仅因为不服量刑。而从结果来看，二审改判量刑或检察机关支持抗诉申请的案件其比率微不足道，由此可见，诉讼当事人对一审判决量刑不服的理由绝大部分均不成立，问题的关键在于量刑活动未能体现程序公正。在此情况下，增加法官量刑活动的透明度就显得十分必要了。因此，法官对检察机关的量刑建议酌情裁判并在判决书中说明理由，可以增加法官量刑活动的公开性，对刑事诉讼的实体公正和程序公正的实现都具有积极的促进作用。

      二、罗湖区人民检察院量刑建议制度的实务操作与实践意义

      （一）制定规则，规范行使量刑建议权

      具体实践中，我院制定了“量刑建议规则”，在行使主体、启动程序、方式、适用范围、建议内容及监督制约机制等方面做了详细的规定，以保障量刑建议权的规范行使：

      1、明确行使量刑建议权的主体和启动程序

      规则规定：量刑建议权适用公诉科长、检察长或主管副检察长两级审批，由案件承办检察官行使。两级审批的主要目的在于保障量刑意见中具体量刑幅度的相对统一。

      2、确定量刑建议的适用范围和方式

      试行阶段，我院将适用量刑建议案件的范围限定为：一、适用简易程序和普通程序简化审的公诉案件。二、具有法定或酌定从重、从轻、减轻、免除处罚且量刑标准较易量化的普通程序公诉案件。三、其它有重大影响、有必要提出量刑建议的公诉案件；提出量刑建议的方式要求为书面方式，量刑建议书列为起诉书的附注事项，做为起诉书的附件一并发送法院，目的在于满足被告人方在开庭前对检察机关量刑建议的知情权，以保障庭审时，控辩双方对量刑问题的充分论辩。

      3、确定量刑建议书的内容

      规则规定，量刑建议应当根据被告人实施犯罪的性质、事实、情节及其行为对社会的危害程度、认罪态度，确定其是否具有法定、酌定情节，在法定刑幅度内提出具体的量刑主张（包括刑种、刑期和附加刑）并简要阐明理由。

      ４、确定量刑建议的幅度和具体刑罚

      规则规定，量刑建议以相对确定为主，以绝对确定为辅，即一般情况应在法定刑内根据案件的具体情形，提出一个相对确定的刑期幅度，具体而言就是对于可能判处五年以下有期徒刑刑罚的被告人，建议适用刑罚主刑的幅度不应超过二年（简易程序案件不应超过一年），对于可能判处五年以上有期徒刑刑罚的被告人，建议适用刑罚主刑的幅度不应超过三年。如我院提起公诉的被告人张××盗窃案，其盗窃5000元属数额较大，法定刑为3年以下有期徒刑，我院提出的量刑建议为六个月至一年零六个月有期徒刑。对于某些符合特定条件，通常量刑可以确定或可适用的刑罚种类单一的案件，则可以提出绝对确定的量刑建议，如建议适用缓刑、免予刑事处罚等。

      5、确定量刑建议内容的变更、修正程序和制约机制

      规则规定，庭审中出现严重影响原量刑建议确定的法定或酌定情节，确有调整必要的，公诉人应当庭向合议庭提出撤销原量刑建议，也可根据情况对原量刑建议进行适当的修正，庭审结束后，出庭公诉人应将撤销或修正原量刑建议的情况、理由以书面方式报告科长和主管副检察长，必要时，应向人民法院书面提出新的量刑建议。判决后，对法院是否采纳量刑建议的情况，公诉人应当在填写审判监督登记表或起草审判监督报告中予以说明。

      （二）我院推行量刑建议制度的概况及实践意义

      自2005年10月20日开始推行量刑建议至今（截至2007年2月），我院对提起公诉的案件适用书面量刑建议的共1178件1813人，发出量刑建议书1178份。据统计，法院对我院量刑建议的采纳率达89%，法院不采纳量刑建议的案件中，检察机关量刑主张与判决结果差幅均在1年以内。法院对我院提出量刑建议公诉案件起诉书认定的犯罪形态、从重、从轻、减轻或免除处罚等影响量刑的情节、事实改判率为1.2%，一年多来，我院在全市检察机关率先探索并对行使量刑建议权进行了有益的尝试，社会各界对此予以高度评价，也得到刑事诉讼各方当事人的普遍认同，取得了明显的成效与实践意义：

      1、深化了法官中立原则，强化了控辩双方的诉讼职能

      现行刑诉法吸收了当事人主义的合理因素，其特点是控审分离，控辩对抗，使法官居中裁判显露了模糊的轮廓，但如果检察机关未行使量刑建议权，控辩双方就量刑问题的辩论流于形式，那么法官只能在定罪方面处于中立地位，而量刑仍属法官自主裁量的领域。因此，检察机关推行量刑建议制度，才能确实保障法官处于完整中立的地位。

      检察机关行使量刑建议权对于刑事诉讼程序的直接意义还在于，它启动了一个量刑听证程序，既促进了法庭上控辩双方的抗辩性，又通过量刑辩论扩展了双方意见竞争的范围，相对于前者，后者具有更大、更实质性的意义，因为抗辩主要是一种条件，而意见竞争范围则涉及内容和实质。

      2、维护了公诉权的完整性

      从根本上讲，检察机关代表国家提起公诉并非仅仅为了解决定罪问题，刑事诉讼中公诉权行使的最终目的在于使被告人受到应有的刑事处罚，而检察机关行使量刑建议权恰恰是公诉权目的实现的有效和必要途径。

      3、启动诉讼多方参与机制，有效促进程序和实体正义

      一方面，推行量刑建议后，公诉人提出具体的量刑建议和理由，使被告方对检察机关的量刑主张获得事先知情权，进而有了充足时机和条件就量刑问题提出辩护意见，控方公开量刑主张，也带动辩方或被告人相应地公开自己的量刑主张，促使法官综合考虑控辨双方的量刑意见和理由，在此基础上作出量刑裁判并对量刑依据的事实和法律在判决中公开，控辩双方可以从程序上参与量刑结果的形成过程，充分体现了程序公开的司法原则，增加了量刑的透明度和可预测性。据统计，2006年我院提出量刑建议，庭审时辩方相应提出不同量刑主张的案件462件，占我院适用量刑建议公诉案件的39.2%，辩方认可我院量刑主张的案件513件，占我院适用量刑建议公诉案件的43.5%，辩方对我院量刑主张不置可否的占17.3%。另一方面，检察机关根据个案的特殊性，在法定刑以内提出具体的量刑建议，目的是实现刑罚的个别化和个案的实体公正。量刑建议权的行使引导控方和辨方关注量刑情节，并在法庭上充分辩论，保障法官兼听则明，更好地全面把握量刑尺度，作出公正的量刑裁判。2005年我院提起公诉的王松绑架、强奸案，被告人绑架人质过程中将人质强奸，我院量刑建议书指出“此案被告人作案手段令人发指，社会影响极为恶劣、危害严重，不严惩难平民愤，建议数罪并罚判处十五至十八年有期徒刑”。庭审时，控辩双方就量刑问题展开了激烈争辩，最终合议庭评议后采纳我院量刑主张，判处被告人有期徒刑十五年。

      4、有利于促使检、法两院在掌握量刑标准的尺度上相互调整乃至深入探讨和交流，促进同类案件量刑尺度的相对统一

      在事实和适用法律无争议的情况下，检法两院在量刑的具体看法上应该出入不大，一般情况下法官不会做出与公诉人量刑建议有较大差别的量刑，除非具有充分的理由予以解释，这就促使法官加强自我约束，在量刑时谨慎斟酌、公正行事；如果公诉人的量刑建议与法官的判决总是出现较大的差异，公诉人也会及时检讨，加以调整；某些类案，两院的量刑主张总是出入较大，属于双方量刑尺度的掌握问题，两院就有可能对此种类案在量刑标准的尺度方面进行沟通，形成共识，以保障国家刑事法律的统一实施。比如高检院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》将职务侵占罪的追诉标准规定为五千至一万元以上，而2006年广东省高级人民法院《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》则将深圳地区职务侵占罪的数额较大标准定为二万元以上不满40万元。实践中，我院按高检院司法解释的标准，对已满一万元不满二万元的职务侵占案提起公诉，刑法第271条职务侵占罪数额较大的处刑标准为五年以下有期徒刑或者拘役，针对个案的不同情况，我院对此类案件大多提出了六个月至一年零六个月有期徒刑的量刑建议，而罗湖区人民法院则采取折中方式，虽然作出有罪判决，但充分考虑了广东省高法上述座谈会纪要的精神，对此类案件一律“即判即放”。两院对此类案件的量刑主张普遍存在差异，显得很不严肃。针对这一现状，我院主动与罗湖法院沟通，最终达成共识：在上级司法机关未就此罪定罪标准达成共识，作出立法修正之前，此类案件宜适用轻刑，从而相对统一了我区检法两院对特定类案的量刑尺度。

      5、有效降低上诉率，提高当庭判决率，促进诉讼经济与效率

      检察官提出量刑建议后，若法官予以采纳，则意味着检法两院在量刑的认识上取得一致，这种不同程序主体形成的共同认识，说明量刑的准确度大大提高了；若法官不采纳建议，又能在判决书中阐明理由，加大说理的力度。那么无论出现哪种情形，对被告方而言，法官作出判决的可接受度都大大加强。量刑建议、量刑辩论及其所引发的法官在判决中就量刑问题的论证，可以使被告人了解法律对起诉罪名的量刑幅度及从轻、减轻、免除或从重处罚的条件，而且由于辩方或被告方对量刑有发言权，从而获得了诉讼主体的尊严感，摆脱了“刑不可知则威不可测”的司法奴性恐慌，最终促使被告人对判决的尊重和服从，这就将相当多的辩方不明理由且不服结果的刑事案件消化在一审结束后，减少了不必要的上诉，节约了司法资源和诉讼成本。2005年全年刑事案件一审上诉率为6.1%，我院推行量刑建议后的2006年，全年刑事案件一审上诉率为5.2％，而其中适用量刑建议的刑事案件一审上诉率仅为1.3%。另外，由量刑建议引发的控辩双方在量刑问题上的辩论，法官可以从中获取更为丰富的案件信息，这将有利于法官提高做出正确判决的效率。推行量刑建议后，我院提出量刑建议的公诉案件与其他案件相比，当庭宣判率大大提高：2006年我院提出量刑建议的案件当庭判决率为91％，而2005年上半年同类案件当庭判决率仅为76％。说明推行量刑建议制度，法官在当庭充分听取控辨双方量刑意见和理由后，有利于对案件情况全面把握，从而得以迅速作出判决，提高诉讼效率。

      6、促使“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策在刑事诉讼当事人中深入人心，有效降低了被告人的翻供、拒供率，许多简单案件得以顺利进入诉讼“快车道”

      推行量刑建议，将检察机关的量刑主张作为起诉书附件提前告知被告人，随着案件的诉讼进程检察机关的量刑主张在法院的判决中得以实现，使“认罪轻判、抗罪重判”的执法理念，在犯罪嫌疑人、被告人中深入人心，有效地遏制了被告人在诉讼过程中恶意翻供、拒供的比率。实践中，我院对某些被告人恶意拒供案件提出从重量刑主张得到法院的采纳，取得了较好的法律效果，如2005年我院提起公诉的被告人张相磊抢夺案，此案被告抢夺价值1085元的项链，依法应处3年以下有期徒刑，正常情况下处断刑应在一年左右，但被告人在诉讼过程中的供述四易其名，司法机关花费了大量人力和长达10个月时间才查明其真实身份及前科材料，审判阶段我院提出从重判处二至三年的量刑主张，最终法院判处被告人张相磊两年零六个月有期徒刑，此案判决后通过我院监所部门的宣传，在看守所羁押的犯罪嫌疑人中产生了较大的震慑作用。据统计，2006年，我院受理的公诉案件，在审查起诉和审判环节翻供、拒供率为31％，与2004年同比下降20.5％。特别是轻罪案件，被告人翻供、拒供现象明显减少，从而促使许多简单案件得以顺利地进入诉讼的“快车道”。据统计，我院适用简易程序及普通程序简化审提起公诉案件的比率2006年与2004年同比提高了18％。

      7、推动公诉人提高自身的业务素质和办案质量

      提出合理的量刑建议，既要维护量刑标准的统一性，又要体现量刑的个别化，要求公诉人必须全面掌握案件情况，熟悉相关法律、司法解释和刑事政策，庭审对抗性的增强对公诉人的理论功底和庭上应变能力也提出更高的要求。这对公诉人来说既是压力也是动力，促使他们潜心对刑法分则量刑理论与实务之探究，强化对量刑技能之解读，进一步提升把握刑罚之素养。

      我院推行量刑建议制度以来，公诉人审查案件更加细致全面，强化了对影响量刑的事实和证据的审查，据统计，我院2004年提起公诉的案件，开庭审理后法院建议检察机关补充侦查涉及影响量刑的事实、证据问题的案件为76件，其中，此类案件在审查起诉阶段，就同样的量刑情节存在的问题，检察机关未退查也未自行补查的21件。2006年，推行量刑建议后，法院建议补查涉及量刑问题的案件大幅下降为15件，且全部为审查起诉阶段已就同样问题退查或自行补查。由此可见，推行量刑建议制度后，公诉人在审查起诉环节，普遍注重了对涉及量刑情节的事实、证据的审查和把关，有效地促进了办案的质量。

      8、量刑建议权的行使为我院推行轻微案件快速审理及辩诉协商制度提供了改革的契机，奠定了理论和制度的基础

      现行的刑事诉讼均衡使用司法资源的做法已经使我们的司法系统面临着两大困境：一是待审的刑事案件堆积如山，二是司法成本不断高涨，财政不堪重负。国外的司法实践经验一再表明，推行轻微案件快速审理及辩诉协商制度对解决司法系统面临的上述困境起着巨大的作用。因此，轻微案件快速审理和辩诉协商制度的建立已成为合理、高效支配司法资源的迫切要求。而轻微案件快速审理和辩诉协商制度的有效运行，离不开量刑建议制度的支撑，没有量刑建议作为前提，被告人对其认罪的后果及检察机关“从宽”许诺的实现容易产生怀疑，从而影响其合作态度，甚至于把检察机关的许诺误认为是诱供而产生负面效应，进而影响诉讼进程。目前，除了一些具体的制度安排之外，我们离轻微案件快速审理、辩诉协商实质上只有一步之遥：那就是确认检察机关的量刑建议权并在实践中得以有效施行。一年多来量刑建议制度的具体实践，为促使许多简单案件得以顺利地进入诉讼的“快车道” 及控辩双方日后进行实质意义的交涉、利益衡平提供了平台，使我院具备了实施轻微案件快速审理、辩诉协商改革的配套制度，为在全市先行开展轻微案件快速审理、辩诉协商改革创造了有利的条件，目前，我院关于轻微案件快速审理、辩诉协商的改革正在积极探索和试行中。

      三、罗湖区人民检察院推行量刑建议制度存在问题与理性思考

      （一）检法两院对推行量刑建议制度的意义和必要性有待统一认识

      目前，我区检、法两院对检察机关行使量刑建议权的意义和必要性还存在不同的认识，导致了对待量刑建议制度，检察机关热情高涨，而审判机关消极应对的现状，这主要表现在：1、审判机关受理涉及量刑建议的公诉案件后，未将作为起诉书附件的量刑建议书送达被告人和辩护律师，在客观上使被告方或辩方对检察机关量刑主张的知情权受到损害，也导致了量刑辩论程序的形同虚设；2、目前审判机关的判决书无论是否采纳量刑建议大多未对检察机关的量刑主张合理与否予以评析，与此相反，判决书对控方的定罪主张均有评判意见，对检察机关定罪主张和量刑主张厚此薄彼的态度，这显得不合诉讼逻辑。

      两院对量刑建议制度认识不一致及实务操作的不协调已在一定程度上影响了检察机关行使量刑建议权的权威性，损害了检察机关提出量刑主张的公信力，也极大地制约了检察机关行使量刑建议权所发挥的保障司法公正的积极作用，这应当引起检、法两院的共同关注。我们主张，我院的量刑建议书作为起诉书的附件，是起诉书不可分割的一部分，审判机关送达起诉书予被告人时理应一并送达量刑建议书。此外，量刑建议是检察机关向审判机关提出的一种司法建议或请求，建议采纳与否，被建议方应予以答复并阐明理由，这既符合常理，又有利于提高判决的公信力，促进司法活动的透明度，同时检察机关对审判机关是否采纳量刑建议的理由进行审查后，若认为法院不采纳理由成立，则可从中总结经验，提高量刑技能；若认为法院不采纳理由不成立，而又符合抗诉条件的可以启动抗诉程序，不符合抗诉程序但属量刑不当的，则应依法提出纠正建议，这样的操作也有利于检法两院各司其责，共同维护量刑公正。

      （二）量刑建议权与审判监督职能的行使存在着模糊概念，将量刑建议定位或视为新的审判监督方式的提法和观点存在不同的认识

      目前司法界和学界普遍认同量刑建议是公诉权的应有之义，同时又是传统审判监督权的有益补充，属于前置性的审判监督方式，其监督的特性表现为防止法官不当行使或滥用量刑裁量权。我院推行量刑建议过程中，公诉部门曾对此问题进行过有益的探讨，我们认为，我院量刑建议制度的实践表明，推行量刑建议确实拓宽了审判监督的新途径，有效地推进了检察机关审判监督职能的行使，但将量刑建议权定位或视为新的审判监督方式的提法或观点尚存在理性思考的空间：1、量刑建议作为一项司法创新，其能够得到诉讼各方尊重的前提应该在于量刑建议权的价值取向很大程度上是以启动量刑听证程序，保障司法公正为目的，而非防止法官不当行使量刑裁判权，这也是国际上大多数国家设置量刑建议制度的通常起因和惯例，将其归类于审判监督的范畴，有违设立这一制度的初衷，存在本末倒置之嫌，而且显然不利于量刑建议得到法官的普遍尊重，这恐怕正是目前我院推行量刑建议制度的隐性障碍；2、实践证明，量刑建议能够有效促进司法公正，但导致这种司法公正的结果并非建立在检察机关量刑建议权的行使抑制了法官不当行使量刑裁判权的基础上产生的，而是因为强化了量刑辩论程序而产生的当然结论；3、量刑建议权属公诉权的组成部分，此乃不争的事实，而现行法律将检察机关的公诉权和诉讼监督权（包括审判监督权）单独设立，刑诉法也将公诉职能与审判监督职能分别置于不同章节，并规定不同的启动程序、内容、方式，这一立法的体例决定了两者独立存在，不具有必然的竞合关系，由此可见，将量刑建议视为审判监督的方式或组成部分，并无立法上的根据；4、量刑建议强化了量刑方面司法裁判的透明度，在客观上确实起到了防止法官不当行使量刑裁判权的积极作用，但审判监督权有法定的启动程序和内容，具有监督的属性不意味着其属于监督权的范畴，正如检察机关定罪建议权的行使也起到抑制法官不当行使定罪裁判权一样，其虽具有一定的监督属性，但仍属公诉权的范畴，而非审判监督权的组成部分，与此类似的量刑建议权似乎也不应该例外。

      当然，我们在研讨过程中也认识到，我国检察机关法律监督的地位决定了任何检察权的行使均是法律监督的必然组成部分，履行各项检察职权的最终目的均在于实现法律监督的作用，从这个意义上看，量刑建议理所当然应服务于作为重要监督形式的审判监督。

      综上所述，量刑建议权应否纳入审判监督的范畴或视野，它在检察权中处于何种地位，这些问题涉及当前我市检察机关量刑建议改革的定位和价值取向，也影响实务操作的目标指引，应该在现行法律的框架内，以量刑公正为宗旨，本着务实的精神，进一步深入探索和论证，以规范、科学地界定量刑建议权的属性和地位。

      （三）司法实践中，检察机关量刑建议权的行使在维护罪刑法定原则方面的积极作用尚未得到充分发挥

      推行量刑建议制度，保障罚当其罪、罚当其刑正是维护罪刑法定原则的客观要求，罪刑法定是检法两院提出量刑主张和裁定具体量刑的依据和基础，但司法实践中，某些类案，打击犯罪的现实要求与刑事立法的相对滞后存在难以调和的冲突。司法机关进退维谷，往往借助于牵强定罪、降格处刑来寻求良心与司法之间的平衡。比如我市频发的贩卖盗版光碟案件，依照1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，此类案件应以销售侵权复制品罪定罪处罚。但一方面由于存在取证上的障碍(无法确定每一盗版光碟均属侵权复制品)，实践中不能以销售侵权复制品定罪处罚，另一方面不追究行为人的刑事责任确实不足以遏制侵权行为的泛滥蔓延。不得已，上级司法机关只能制定操作指南，主张以非法经营罪定罪处罚，实践中此类案件某些涉案光碟的数额超过1500张，依《刑法》及相关司法解释关于非法经营罪的规定，此数额应处五年以上有期徒刑，我院对此类案件以非法经营罪起诉后，大多提出了处五年至七年有期徒刑的量刑主张，而法院考虑到此类案件依法应以销售侵权复制品定罪，该罪依法应处三年以下有期徒刑，因此普遍减轻判处五年以下有期徒刑甚至拘役，判决结果在定罪与量刑方面的矛盾导致了检法两院的分歧与争论，我院认为，无法定减轻情节而减轻处罚属量刑畸轻。法院则提出，以非法经营罪定性实属无奈之举，不减轻处罚有失公正。两院在此类案件上关于量刑问题的争论折射出面对立法的滞后，司法折中妥协实属无奈。目前，此类案件两院仍以非法经营罪定罪处罚，我院基于现状，不得不放弃五年以上有期徒刑的量刑主张，实际上就是默许审判机关降格处刑。笔者认为，立法的不足应当通过立法程序解决，不宜以司法代替立法，否则就是司法干预立法，此类案件若不符合非法经营罪的定罪条件，就不应以此罪定罪处罚，既然两院均认同应以非法经营罪定性，就应当严格依照此罪的法定刑处罚，定重罪却降格轻判，于法无据。酌情量刑不能以牺牲罪刑法定作为代价，司法实践中此类案件司法认定与处罚方面存在的诸多问题不容忽视。

      （四）扩大量刑建议权行使的范围，充实、完善量刑建议权的内容是深化推行量刑建议制度的理性选择

      我院试行量刑建议制度一年多了，虽然取得了积极的进展和成效，但也存在多方面的局限：1、适用量刑建议案件侧重于简易程序、简化审程序公诉案件，而甚少涉及普通程序公诉案件。据统计，2006年简易程序和简化审程序适用量刑建议的案件比率分别为100%和83%，而普通程序案件适用量刑建议的比率仅为6.3%。行使量刑建议权的内在动因之一在于保障公诉案件量刑不致失衡，目前我院并未对所有公诉案件都提出量刑主张，量刑建议的高采纳率也源自选择性行使量刑主张，其相应的代价则是厚此薄彼，这实际上是另一种意义上的量刑不公。扩大量刑建议的适用范围是保障量刑整体公正的必然要求，同时，被告方并不会因为检察机关不提量刑建议而放弃自己的量刑主张，今后随着被告方对量刑主张的深入认识，被告方主动行使求刑权的情形将会频频出现在检察机关未提出量刑建议的公诉案件中，公诉人无法回避，也不可回避。与其被动应对，不如主动地逐步扩大公诉案件适用量刑建议的范围。2、目前我院推行量刑建议侧重于具有法定从轻、减轻或免除处罚情节的案件，具有法定从重或酌定从轻、从重情节公诉案件仍然是我院行使量刑建议权的一个薄弱环节，特别是实践中，嫌疑人、被告人恶意虚报身份、年龄，企图以此逃避法律的制裁的现象屡见不鲜。这类现象在我区刑事案件中相当突出，并有愈演愈烈之势，2004年我院受理的公诉案件，经查证并确认存在恶意虚报身份、年龄的有21件，2005年则为30件，2006年增至46件。为查证嫌疑人、被告人虚构的身份、年龄，司法机关为此付出了大量的人力、物力资源，而且严重妨碍了刑事诉讼程序的顺利进行，检察机关实有必要进一步加大力度对恶意增加诉讼成本的嫌疑人、被告人旗帜鲜明地向审判机关提出从重量刑主张，以彰显法律的严明。3、对庭审中出现影响量刑的新情况，出庭公诉人缺乏敏锐的应对意识和科学的应对措施。随着庭审程序的推进，经常会出现一些未知因素如认罪态度、退赃、财产刑的偿付能力变化等影响量刑的新情况，我院“量刑建议规则”虽然规定了修正或撤销原量刑建议的措施和条件，但实践中，公诉人普遍基于无特别授权且事后又需书面报告等方面的压力而应对不力。据统计，2006年法院未采纳我院量刑建议的案件中85％均属此列，因此进一步探索和完善量刑建议权关于公诉人修正、撤销原量刑建议的条件、操作方式等方面的内容，强化出庭公诉人的相关责任、意识与操控能力将是我院深化量刑建议制度开展的理性选择。

      （五）推动我院量刑建议制度与主诉检察官制度、简单案件快速审理机制、辩诉协商机制、绩效考核等公诉改革或创新的配套实施，是完善量刑建议权的新课题

      量刑建议权的行使与我院正在推行的主诉检察官制度、简单案件快速审理机制、绩效考核机制及尚在探索、准备试行的辩诉协商制度相辅相成、相互依存、相互补充，存在着极大的兼容性和互补性。我们也充分认识到推行量刑建议制度的现实意义绝不仅限于维护量刑公正，它还将为我院进一步充实和完善其它各项司法改革提供契机，如何促进和保障主诉检察官行使量刑建议的职权、责任，如何通过行使量刑建议权推动简单案件的快速审理及辩诉协商工作的稳步开展，以何种容错标准、量化考核办法评价公诉人行使量刑建议权的绩效等等。这都将是我院深化开展量刑建议制度面临的新任务、新课题。

      虽然我院推行量刑建议制度的实践目前仍存在许多有待解决的问题，我们的工作仍然很不完善，但它毕竟是促进司法公正的一项行之有效的制度安排。我们深信，在不久的将来，量刑建议制度一定会通过立法的完善转化为刑事司法制度不可或缺的组成部分，对此，我们拭目以待。