(该论文发表在《深圳检察》2008年第二期）

       [内容摘要]知识产权行政保护是指知识产权行政管理机关运用国家行政权，依照行政法定程序，用行政手段对知识产权实施法律保护的制度。我国知识产权行政保护存在行政干预过度、行政处罚滥用等缺憾，且检察机关的立案监督力度不足。我国应完善立案监督制度，建立有效可行的行政执法与刑事执法相衔制度，实现知识产权的行政保护和司法保护并重的执法保护模式

      关键词：知识产权  行政保护  检察机关  立案监督

      知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记产生的权利的统称。①我国对知识产权实行行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的执法保护模式，但行政干预过度、滥用行政处罚也妨害了知识产权的全面保护。检察机关应拓展侦查监督视阈，将知识产权行政执法行为纳入立案监督的视野，在行政处罚与刑事追究之间搭建一条案件交接的“绿色走廊”，建立行政执法与刑事执法相衔接的信息共享和监督制约的长效机制，从整体上保护知识产权。

      一、知识产权行政保护的功用和不足

      知识产权从最初仅限于文学、艺术、音乐作品的财产权利（即版权）的狭义范畴，发展到涵盖专利、商标和工业外观设计等工业产权的广阔领域，折射出科学技术不断进步的历史，彰显人类对创造性思维劳动的尊重和认同。知识产权是一种基本人权，它在精神和物质两方面确认、鼓励和保护公民从事智力活动的自由权以及由此产生收益和报酬的权利。[1]知识产权具有财产性，如果不保护知识产权，“正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品”。[2]在当前知识产权普遍采用单一司法保护的国际背景下，我国对知识产权采用行政保护和司法保护的“双轨制”保护模式，尤其与西方发达国家相比，知识产权行政执法制度是我国知识产权保护的一大特色。知识产权行政保护是指知识产权行政管理机关，如知识产权局、商标局、版权局等，根据相关法律规定，运用法定行政权力和遵循法定行政程序，用各种行政手段对知识产权实施全面的法律保护。[3]知识产权行政保护包括对知识产权申请的受理、审查、授权、登记等行政管理行为，但主要是知识产权权属纠纷处理、侵权纠纷调处、违法行为查处等行政执法行为。

      知识产权行政保护应当遵循依法行政原则。依法行政原则是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。[4]知识产权保护经历了从权利人自我保护到合同保护再到专门立法保护的漫长历史。当前，我国知识产权法学界大都主张借鉴国外“民间化、司法化”的经验，逐步扩大司法机关在知识产权执法中的作用，渐次削弱甚至排除行政机关在知识产权保护中的地位，从根本上克服行政干预过多和过度的弊病。但是，由于我国市场经营主体保护自己知识产权和尊重他人知识产权的意识尚较为薄弱，知识产权立法相对滞后，执法环境较为恶劣，各种侵犯知识产权行为屡禁不止，行政保护以其高效、快捷、直接的特点，仍将在很长一段时间内发挥重要作用。

     在信息爆炸的知识经济时代，新技术革命的发展日新月异，知识产权纠纷的科技含量越来越高,具备专业知识的行政机关作为政府在调处民事纠纷中的中间人和裁判者，以其高效率的强制力和执行力，为当事人节约包括时间、精力、金钱在内的大量交易成本，成为知识产权权利人在诉诸刑事诉讼之前的首选。同时，在依法行政的前提下，行政保护凸显“成本最低地保护知识产权”的原则精神，也并不排斥权利人最终寻求司法救济的权利。就我国而言，知识产权行政保护在维护著作权、专利权、商标权，打击不正当竞争行为等方面取得了举世瞩目的成就，中美知识产权谈判就对知识产权行政保护的重要作用予以肯定。囿于立法配套不周和执法水平不高，我国知识产权行政机关怠于主动执法和积极执法，安于被动执法和消极执法，许多问题暴露无遗，主要有：

      1、知识产权行政保护政出多门，多头执法。我国知识产权行政保护具有“多元、多层次”的特点。“多元”是指多个行政机关均对知识产权保护具有执法权，如工商、版权、海关、知识产权等部门，甚至包括农业、林业、商务等机关；①“多层次”是指各行政机关都有从中央到地方多个管辖层级。这种“多元、多层次”的知识产权行政保护运转体制，使得保护权力既分散又部分重叠，无法形成执法合力，不仅增加了行政执法成本，降低了行政管理效率，而且直接导致各行政执法机关执法标准不统一，出现对侵犯知识产权简单案件互相争办和复杂案件相互推逶的情形，不利于知识产权的统一保护。

      2、行政机关的执法能力有待提高。我国正处在经济体制由计划经济向市场经济、经营方式由粗放型向集约型“双转轨”的社会阵痛期，知识产权在推动经济发展中发挥着越来越重要的作用。知识产权涉及复杂的权利产生、归属、流转和保护问题，侵犯知识产权行为呈现出日益高科技化、高智能化的趋势，解决知识产权纠纷需要更加专业的知识背景。对此，行政机关并没有在执法意识和执法能力上作好充分准备，执法水平不高，执法手段单一，面对各种层出不穷的知识产权侵权行为无所适从。

      3、行政不作为和越权执法现象突出。知识产权行政保护机关普遍存在消极行政的现象，坐等当事人送案上门，接当事人投诉、举报后方启动执法程序的被动执法多，依职权调查取证的主动执法少，在处理中多采用罚款、罚没财物的处罚方式，将许多本应移送公安机关侦查的刑事案件作行政化处理，对涉嫌犯罪的嫌疑人降格处理、有罪不究、以罚代刑。

      4、行政执法各自为政，没有形成打击合力。知识产权的无形性、和可复制性的特点，使得知识产权始终笼罩在被侵权的危险之下。知识产权的整体保护需要各执法机关的协调配合，特别是在打击集团化、智能化的有组织侵犯行为时尤其重要。然而，由于部门利益冲突，我国知识产权行政执法资源尚未有效整合，区域联合执法、异地执法困难重重，行政机关在案件信息沟通、异地案件交接、协同调查取证等方面的的协作差强人意，知识产权行政保护的效果并不理想。此外，工商行政管理、质量技术监督、城市监管、知识产权（版权）、海关等行政执法机关没有畅通信息沟通渠道，在执法实践中各行其是，重打击，轻配合，没有形成打击合力，并且由于知识产权属于复合型、重叠型权利，单个执法部门的由于权力所限，打击并不全面。

       二、知识产权刑事案件行政处罚的危害及补正

      （一）知识产权刑事案件行政处罚的危害

      应当看到，我国现阶段对知识产权的行政、司法双轨制保护只是一种过渡状态，不是实质意义上的法治保护。中国的知识产权执法状况，只可能在中国整个执法状况改善的大环境中，得到改善，亦即在向法制社会不断迈进的总进程中得到改善。[5]知识产权行政保护固然能够全面、及时、快速地为权利人提供救济手段，但行政权干预过度无益于知识产权保护，也不利于实现公民私权和国家公权的平衡。行政执法和刑事司法是理念迥异的两种执法模式，行政机关手握强大的行政裁量权，讲求“效率优先、兼顾公平”；而司法机关则“带着镣铐跳舞”，在法律的严格限定中追求“公平优先、兼顾效率”。两者目的不同，界限分明，将侵犯知识产权刑事案件作行政处罚处理，已经背离了依法行政原则，具有极大的危害。

      1、导致罪责不一，放纵犯罪。犯罪嫌疑人实施了严重侵犯知识产权的犯罪行为，却仅被处予罚款、没收侵权复制品和作案工具等较轻微的行政处罚，嫌疑人不仅逃避了刑法的制裁，而且其犯罪的成本大大降低，其再犯率必然居高不下，法律的威严也大打折扣。

      2、违背行政越权无效原则和经济行政原则。越权无效原则是指行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。[6]行政机关将知识产权犯罪案件纳入行政处罚的范畴，超越权限侵蚀刑事司法权，必然导致行为无效果和结果无效果。任何公共行政资源都是有限的，需要一定的行政成本。投入有限的行政执法资源，实现行政管理产出的最大化，是行政执法机关调整社会关系的终极目标，也是经济行政的应有本义。知识产权行政执法的任务是适时介入知识产权纠纷，及时处罚情节轻微、尚未达到刑事追诉标准的知识产权侵权行为，而行政机关越权将侵犯知识产权刑事案件作行政处罚，不仅达不到制裁的预期效果，反而耗费了有限的执法资源，使得大量行政机关权限范围内的知识产权行政案件得不到及时查处。

      3、加大了追究犯罪嫌疑人刑事责任的难度。将侵犯知识产权刑事案件作行政处罚，违背了刑事优先原则，且由于错过最佳的取证时机，大量证据流失，严重干扰了司法机关追究刑事犯罪的正常程序，甚至因证据不足已无法制裁部分犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人被行政处罚后，毁灭、隐匿、伪造相关证据或串供，从思想上、物质上都做好了逃避、对抗司法机关的充分准备，进一步加大了司法机关的审查难度。

      4、助长行政执法歪风。行政机关将大量侵犯知识产权的犯罪案件擅自作行政处罚，怠于或拒不移送公安机关的真正原因，在于谋求部门利益、经济利益。虽然我国现行财经纪律禁止行政机关直接收取罚款，但财政返还的规定刺激着行政机关大量采用罚款的方式处理刑事案件，与司法机关争夺案件处理话语权，将大量案件不报、瞒报或少报。而行政权力寻租的结果是有的执法人员收受贿赂、执法犯法、徇私舞弊、徇情枉法，沦为侵犯知识产权犯罪嫌疑人的保护伞。

      （二）加强知识产权行政执法的立案监督的路径

      从古代御史制度到现代检察制度，对权力的制约和反制约一直是社会政治生活的一大主题。我国宪法规定:人民检察院是国家的法律监督机关。法律监督权是检察机关的本质权力，法律监督是指检察机关“运用国家权力，依照法定程序，检查、督促和纠正法律实施过程中严重违法的情况以维护国家法制的统一和法律正确实施的一项专门工作，”①监督行政机关和国家公务员执行公务的行为是法律监督的重要内容。当前，由于我国知识产权行政执法权的界限模糊，行政执法的法律依据较为原则且缺乏细化，致使知识产权执法随意性大，也使得检察机关对行政执法的监督目标不明确，直接效果难以显现。

      为充分发挥行政执法和刑事司法的互补优势，进一步加大对侵犯知识产权犯罪的打击力度，强化立案监督，促进依法行政，建立行政执法与刑事司法相衔接工作机制成为必然的选择。自2001年7月9日国务院公布施行《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以来，最高人民检察院单独或会同有关机关颁布了多个规范行政执法与刑事司法相衔接的法律文件，初步提出了一系列改革的构想和措施。实践证明，行政执法与刑事司法相衔接是克服行政机关对侵犯知识产权案件以罚代刑、降格处理等痼疾的一剂良方。
      虽然我国对知识产权的行政保护体制上呈现出分散保护、多头执法的弊病，执法中存在着成本较高、效率较低等问题，但行政机关身处维护知识产权的第一线，对知识产权侵权行为保持着最敏锐的反应，所以行政机关在保护知识产权中的特殊作用应当肯定。行政机关要提高依法行政能力，摒弃地方地方保护主义或部门保护主义的干扰，纠正被动执法、消极执法观念，在法律法规的范围之内，主动、积极地对发现的知识产权侵权行为深入调查，及时收集、提取、固定、保全证据，运用责令停止侵权、恢复原状、消除影响、没收侵权产品和工具以及罚款等多种行政执法手段遏制侵权行为，并将涉嫌犯罪的侵犯知识案件及时向公安机关移送。

      检察机关应积极争取当地党委、政府、人大的支持，主动与工商、版权、海关、知识产权等行政执法机关及公安机关联系，联合会签有关加强知识产权行政执法与刑事司法相衔接的具体实施细则，有针对性地开展打击侵犯专门知识产权案件的专项行动。检察机关侦查监督部门要采取“走出去、请进来”的办法，通过走访工商、文化等行政执法机关，查阅行政机关移送案件文书、行政处罚文书及相应的台帐、资料，深挖立案监督线索，对行政执法机关不依法移送、公安机关不依法立案的行为要提出纠正意见，对行政执法机关、公安机关查办的涉嫌犯罪的知识产权案件，要主动了解案情，熟悉证据，及时作出批准逮捕或不批准逮捕决定；对侵犯知识产权犯罪中出现的国家工作人员涉嫌贪污受贿、徇私舞弊等职务犯罪的，侦查监督部门要及时移交反贪、渎检等部门坚决查办，绝不姑息。
　　三、完善知识产权行政执法立案监督的设想

      （一）知识产权行政执法立案监督的不足

      检察机关以立案监督的方式介入知识产权行政执法，是法律监督权介入行政权的表现。通过对行政机关的执法行为进行法律监督，有利于推动我国依法治国、依法行政的法治化进程。

      从近几年工商、质量监督等机关公布的立案查处侵犯知识案件数、公安机关立案数、检察机关逮捕数和公诉数、审判机关判决数看，这些数字呈现出明显的倒金字塔形，即逐次下降、头重脚轻的特点，也暴露出行政执法和刑事司法相衔接机制的诸多不足。

      1、法律规定不配套。现行有关衔接机制的法律规定立法位阶较低，均属于行政法规或工作规范性质的法律文件，不具有法律的普适性和约束力。这些法律规定虽然明确界定了行政执法机关对涉嫌犯罪案件的移送条件、移送程序和移送时限，但对移送案件的许多问题，如证据转化、证据规则、不移送的法律后果等没有规定，原则性和倡导性规定多，而实务性和可操作性规定少。

      2、立案监督权缺乏实体保障。立案监督权在很大程度上是一种程序性的权力，是被动的事后监督权，虽然有亡羊补牢的补救作用，但行政机关错误处罚侵犯知识产权案件的后果已无法挽回。根据我国法律规定，立案监督权主要是针对公安机关的不立案行为，忽略了对行政机关执法行为的监督，使检察机关对行政机关拒不移送涉嫌侵犯知识产权案件的监督名不正言不顺，实践中对知识产权行政执法的立案监督有的是依靠单位之间甚至单位领导之间的融洽关系才得以实施。此外，检察机关的人事、财政权掌握在地方权力机关和行政机关手中，检察权部分受制于行政权，致使检察机关开展立案监督工作受到极大的钳制，即使发现行政机关和执法人员对知识产权侵权案件的处理有违规之处，只要尚未构成职务犯罪，检察机关只能提出整改意见或检察建议，或交由纪检、监察机关处理，立案监督权因缺乏实体处分权力保障而削弱了监督的效果。

      3、衔接机制缺乏运行动力。行政机关是发现、打击、处罚知识产权侵权案件的第一道关口，其强势地位所具有的强大自由裁量权使其垄断行政执法的启动、审查、决定等全部行政资源，缺乏有力的外部监督和有效的内部监督。现行行政部门法虽然规定了诸如“如构成犯罪的，移送司法机关处理”的条款但没有细则配套，对“如何移送”语焉不详。行政机关过多考虑自身部门利益，移送涉嫌犯罪案件的积极性不高，公安机关和检察机关也没有有力的纠正手段。部分移送的涉嫌侵犯知识产权犯罪的案件，由于行政机关调查权限的限制、取证意识的淡薄，致使案件关键性证据灭失，往往达不到公安机关的立案标准或检察机关的逮捕条件，导致检察机关立案监督权流于形式。

      （二）完善知识产权行政执法和刑事司法衔接机制的对策

      1、完善提前介入案件制度。行政机关处理侵犯知识产权案件程序的封闭性，排斥检察机关立案监督权的介入，是知识产权案件行政执法和刑事司法衔接机制运行不畅的主要原因。检察机关通过提前介入知识产权案件，将立案监督权前置至行政执法阶段，提高行政执法的透明度，达到事前监督和制约行政裁量权的作用。针对当前行政机关移送涉嫌侵犯知识产权案件数量较少且不捕率较高等问题，对于案情重大、案值巨大的知识产权疑难案件，尤其是社会负面影响较大的突发性案件，或者行政机关和公安机关对知识产权案件的定性存有差异、证据的把握存有分歧的案件，检察机关应派员提前介入，参与案件的讨论，对侦查的方向和证据的收集提出合理化建议。过去检察机关曾在税务机关设有检察室，且不论此种配置是否合理，但客观上对税务机关的执法行为起到了良好的敦促作用。检察机关侦查监督部门可借鉴此做法，有针对性选择部分重要的知识产权执法机关，如工商、海关等，设立专职检察员，代表检察机关对行政机关查处侵犯知识产权的执法行为进行监督，将提前介入案件的人员固定化、制度常态化。

      2、规范案件移送制度。行政机关应当及时公布查处侵犯知识产权案件的基本情况，并将可能涉及犯罪的案件简要案情和行政处罚决定书抄报公安机关和检察机关。检察机关审查后认为案件涉嫌犯罪的，应当要求行政机关说明不予移送的理由；认为其理由不能成立的，应当出具《移送案件通知书》，由行政机关移送公安机关立案侦查。对行政机关拒不移送的，检察机关可以通知公安机关直接立案。关于规范案件移送，上海市浦东新区检察院的经验值得借鉴。该院开发的“行政执法与刑事司法信息共享平台”设置了案件移送、案件查询、监督管理、执法动态等１２个模块，将行政机关查处的案件纳入立案监督的视野，是否涉嫌犯罪一目了然，检察机关可以做到同步监控。

      3、完善联席会议制度。联席会议是实践中衔接机制运行的决策机构，但联席会议也存在会议主题不明确、决议落实不到位等缺陷，常常是为开会而开会，没有后续的跟进改进措施。检察机关作为衔接机制中承上启下的环节，应充分发挥组织、协调作用，通过权责明晰的衔接文件界定各机关的责任和义务，并在定期召开的联席会议上通报行政机关移送的侵犯知识产权案件的处理结果和不移送涉嫌犯罪的知识产权侵权案件的情况，适时分析衔接机制运行中出现的新情况和新问题，有针对性地提出解决的新思路和新对策，并形成会议纪要后及时向社会公布，接受群众监督。

      4、畅通信息沟通渠道。检察机关要牵头建立与公安机关、行政机关加强联系的工作制度，做到互通情况、信息共享，细化移送涉嫌犯罪案件的时限、内容、格式等操作细则。检察机关与行政机关应指定专职联络员，对查处的侵犯知识产权案件即发即报，必要的情况下提请检察机关介入案件，提高打击的时效性和准确度。通过互通信息，检察机关加强监控和指导，为行政机关顺利移送构成犯罪的案件提供有力保障，为公安机关查处知识产权犯罪创造条件，形成打击合力。在有条件的地区，衔接机制应借助现代科技手段，依托政府信息网络，推进知识产权执法信息公开化、一体化建设，实现知识产权案件的网上流转，保证立案监督的快捷、透明、高效。

      对行政机关知识产权执法的立案监督既要防止隔靴搔痒的形式主义，又要避免干预过度的过犹不及，保持刑法介入行政法的适可而止，因为“刑法应当是保守的、谦抑的，而不是积极扩张的。”①立案监督并非是干涉甚至取代行政机关的执法权，其根本目的是推进知识产权行政执法和刑事司法两种保护模式的优势互补和良性互动，并最终实现依法行政和程序正义。

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作者简介：黄海波（1975—），男，江西定南人，广东省深圳市罗湖区人民检察院助理检察员。

① 刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。

[1]王传丽主编：《国际贸易法—国际知识产权法》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。

[2] [美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第47页。

[3]王晔：“知识产权行政保护刍议”，载《北大知识产权评论》第1卷，法律出版社2002年版，第195页。

[4]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第40页。

① 我国知识产权行政管理机构存在设置混乱、机关众多、权力分散等诸多问题，参见朱雪忠、黄静：“论我国知识产权行政管理机构的一体化设置”，载《科技与法律》2004年第3期。

[5]郑成思：《知识产权法》（第二版），法律出版社2003年版，第86页。

[6]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第40-41页。

① 孙谦主编：《中国检察制度论纲》，人民出版社2004年版，第56页。

① 曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年修订版，第74页。