罗湖区是最早沐浴深圳改革开放春风的城区，这里诞生了全国第一家证券交易所、第一家期货市场、第一家地方商业银行，其中罗湖蔡屋围金融片区已成为深圳市重要的金融中心。罗湖区在吸引大量海外金融机构、金融人才来深开展业务的同时，金融犯罪案件也逐年攀升。近年来，境内外公司勾结策动的网络炒金、炒汇案件，涉案金额大，被害人众多，社会反响强烈，属于典型的涉众型经济犯罪，严重影响扰乱了深圳金融秩序和社会秩序稳定。

 

 

非法网络买卖外汇和黄金，俗称地下炒汇、炒金。一些国内公司未经国家主管部门批准，与自称是香港、伦敦等境外黄金、外汇交易市场会员的境外公司签订代理协议，以其内地的代理商或办事处的名义,通过网络宣传、电话联络，诱使内地投资者开户,然后把客户资金通过秘密渠道转入境外的交易平台，客户获得网上境外交易平台账号和密码后，通过网络从事将资金放大50至100倍甚至更高比例的黄金、外汇保证金交易,犯罪嫌疑人从中收取高额交易佣金和点差 ，以此谋取暴利。

境外机构发展内地代理机构进行犯罪，是近年来一种新的金融犯罪趋势。2008年1月至2011年3月，我院共办理涉及境外网络炒金、炒汇案件24宗64人，涉案总金额高达82亿元人民币。一些案件引起较大的社会影响，如我院办理的淘金指公司非法经营黄金期货案，已查明的涉案经营数额达56亿元人民币，南方日报、深圳特区报、新浪网等多家媒体进行了深度报道。又如刘某某非法经营外汇期货案，因其中一名客户索赔不成在地王大厦自焚致重伤，受到舆论媒体广泛关注。

 

 

与一般的非法经营不同，由境外机构参与的非法经营行为对客户更具有迷惑性。境内一些从事投资咨询的公司，本不具有经营黄金、外汇业务的资格，但它们打着与香港、澳门、新加坡、新西兰、伦敦等境外金融机构合作的名义开展业务，披上境外“合法”外衣后，利用一般投资者对境外金融业务的不了解，刻意隐瞒风险，以高额的收益率诱使客户开户，经纪黄金、外汇期货业务。境内外公司联手绕过国内法律的监管，通过这种方式在国内迅速发展客户从事非法金融业务。

非法网络炒汇、炒金从事的经营行为相比普通的非法经营案具有极强的欺诈性。事实上，犯罪嫌疑人声称炒卖的“伦敦金”即国际现货黄金，但它不是一般小户能从事的交易。在伦敦金交易市场交易的黄金最小量为100盎司，按照近年来市场每盎司1000-1600美元的价格，如果以上海期货交易所黄金品种10%左右的保证金的规定，所需资金量大，远非一般的散户能够涉足。但我们办理的案件中，大部分散户都是投入1万元就可以开户炒金，其是否真实进入国际市场进行交易值得怀疑。案件材料反映，网络炒金、炒汇实际上是境外公司伙同国内不法分子以一种非常隐蔽的手段蚕食客户的保证金的方式。以下是此类案件中查明的犯罪嫌疑人敛财手段：

1.最常见的敛财手段是国内经纪商安排公司的客户经理经常以指导为名，代替客户操作或者让客户频繁进行交易操作以赚取大量佣金；

2.交易商内部单子对冲。交易商利用手中大量客户下单，首先对内部单子对冲，由于没有发生交易，点差就完全由交易商赚取。接着交易商再将对冲不掉的单子拿到国际市场抛售对冲；

3.私设虚拟的交易平台与客户“对赌”。交易平台不与国际黄金、外汇市场接轨，只是大致上按照国际即时金价、汇率的浮动报价，供客户进行参考。交易商将自己设定为客户的交易对象，用“对赌”的方式赚取投资者的资金，充当客户的买方或卖方，并按每笔交易向客户收取佣金和点差；

4.客户资金不直接流进交易平台，国内经纪商要求客户将投资款汇入经纪商自己的账户，同时也不把客户的下单上报给交易商，即实际上投资者没有做任何外汇交易。如果按照客户的交易指令会发生亏损，经纪商就把客户亏损的资金划到自己另外的账户上。而如果客户赢利的话就出具伪造的对账单反映虚假的账户资金量，通常情况下赢利的客户一般是不会马上提现的；[①]

5.利用合同条款，强行平仓。由于国际黄金、外汇市场都是24小时不间断市场，若国内投资者在夜间未能及时增加保证金，或者交易软件登录不上去而造成交易不畅，境外交易商则会利用与投资者签订的强行平仓条款，对其账户强行平仓，自己获利；

6.更有甚者，在客户发现被骗要求退款或客户获利要求结算时，交易商或者经纪商找出各种理由推脱或者卷款潜逃。由于炒汇、炒金的资金主要通过地下钱庄或者由投资者个人向银行小额换汇后，汇往境外的交易商账户（有时是国内经纪商账户或者嫌疑人个人账户），所以这种资金入市方式相比国内证券公司引入银行作为第三方监管模式显现出极大风险性，资金渠道不透明，风险完全不能控制。

在个案中，可能存在以上一种或几种敛财方式，或者还有其他方式。但对于普通的投资者来说，难以知晓这种隐蔽的盈利模式，所以当大多数客户账户发生亏损时，还以为是国际外汇、黄金市场因素复杂使自己投资判断有误，殊不知自己早已陷入必输无疑的“赌局”。

此类案件绝大多数属于共同犯罪，组织结构细化严密。境内公司租用高档写字楼作为办公场所，各个部门齐备，设有专门的财务人员、管理人员、业务推销人员、客服人员，俨然一个正规、专业公司模样。犯罪主体专业化发展，不少嫌疑人具有专业的经济、金融知识，有的还有硕士或者海外学历，这些公司多设有讲师，对新招聘的人员进行电话推销技巧培训，还举行培训班，定期为投资者讲解所谓的投资炒金、炒汇知识，刻意隐瞒交易风险，夸大投资回报率。这些公司普遍设立门户网站，利用网络资源快捷、廉价的优势，迅速发展客户。

通常情况下，投资者只需要缴纳少量的保证金，就能将保证金放大几十倍甚至二百倍的金额买卖外汇或者黄金。机会与风险并存，此类交易方式具有较强的投机性和风险性。然而这种“以小博大”的投资方式对有投机偏好的人群极具吸引力，国内公司通常在短时间内就能发展出成百上千名客户，赚取高额佣金。一旦行情出现波动，客户亏损较大，就容易引发客户举报、索赔等事件，甚至出现客户因亏损自杀、索赔不成自焚的极端事件。在罗湖区人民检察院办理的案件中，绝大部分客户账户都是亏损。案发后，客户屡屡到司法机关、政府部门反映情况，要求惩处罪犯，追赃退赔，但由于犯罪嫌疑人已将非法经营所得的钱款用于逐级提成，个人消费、还债，有的甚至挥霍，导致赃款大部分没有追回，给投资者带来极大的经济损失，金融风险和社会风险隐患极大。

 

 

改革开放成果显著，居民储蓄增加，造就了民间强大的投资能力和投资欲望，但金融产品创新不够，投资渠道狭窄，流动资金过剩，游资甚为活跃，投资需求与供给的矛盾是诱发地下炒金、炒汇案件的重要原因。2008年以来，全球金融危机爆发，主要发达国家经济衰退，各国实施刺激经济政策，美元贬值、全球通胀预期明显，而黄金历来被看作是对冲通胀的有力工具，投资者在负利率时代纷纷涌入黄金市场以求保值增值，促使国际金价涨势如虹，节节攀升。而另一方面，官方投资渠道较少，国内黄金外汇市场不成熟。国内合法的黄金交易所——上海黄金交易所和上海期货交易所对投资者设定的门槛较高，一般的散户没有资格进场。

外汇保证金交易自1994年以来被我国有关部门禁止，2006年，中国银行、民生银行、交通银行等设立了外汇保证金交易试点，后因此项业务风险过大，导致80%至90%的客户亏损，2008年6月，银监会全面叫停商业银行外汇保证金业务。2008年金融危机以来，国际市场上外汇汇率波动较大，不法分子正是看到这一点，利用部分投资者理财能力比较缺乏、希望“一夜暴富”的心理等弱点，诱使其参与地下炒金炒汇。有些投资者则认为境外机构可以避开国内监管，服务到位而且经验丰富，可以带来丰厚的利润，便在信息不对称的情况下贸然投资。

在网络炒金、炒汇过程中，国内经纪公司主要通过代替客户交易或诱使客户频繁交易，以境外交易公司返还佣金、点差的形式抽取客户资金。例如罗湖区人民检察院办理的深圳市金某城投资发展有限公司非法经营黄金期货案中，从银行账户资金记录来看，犯罪嫌疑人在不到一年时间非法获利就高达800多万元，一些案件甚至高达千万元。他们向每手交易收取几十甚至上百美元佣金，从高额的手续费中牟取暴利，敛财速度惊人。

犯罪成本主要包括物质成本、法律惩罚性成本等。该类经营手法门槛低，熟悉作案手法后非常容易复制。在物质成本上，犯罪嫌疑人只需租下场所，注册一个10万元以上的咨询类公司，注册资本额度不高；然后从网上联络好境外公司，再到人才市场招聘一些大学生，安装几部电话、电脑就可以利用境外现成的网络平台进行交易；在法律后果上，罗湖区人民检察院办结的案件普遍轻判，其中决定不起诉的2人，判处缓刑的5人，占17%，判处三年以下有期徒刑（不包括缓刑）的21人，约占52%，法律惩罚性成本低。可见，此类金融犯罪收益远高于犯罪成本，手段又简单，不少犯罪分子心存侥幸心理，不惜以身试法，以此作为发财致富的工具。例如被告人伍某曾在黄某某等人非法经营的网络炒金公司做过业务员，在熟悉犯罪方法后，自己另外注册了金某城投资有限公司，开始复制暴富的途径，直至被司法机关查获。

 

 

由于案件涉及境外合作方，侦查手段受限，取证难和证据证明力弱是办理此类案件的主要问题。

网络炒金、炒汇案件极具欺诈性，部分交易商和国内经纪公司在非法经营中出现虚构交易平台，冒充交易对方，夸大利润收益，隐瞒风险，因此此类案件认定为非法经营罪还是合同诈骗罪需要依据案情和证据情况。非法经营罪和合同诈骗罪的主要区别在于：前者是以非法获利为目的，后者是以非法占有为目的；前者实施的是违反国家规定的经营行为，后者实施的是虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为。

然而在司法实践中，要证明犯罪嫌疑人使用欺骗手段非法占有被害人保证金非常困难，主要原因有：第一，客观上由于境外金融机构大小不，难免鱼龙混杂，其资质难以掌握；涉及交易使用的计算机系统和服务器均在境外，侦查手段受到限制；资金进出的渠道不明，投资是否流入境外交易平台，是否真正参与国际黄金、外汇交易市场，无法查明；且交易中也确实存在盈利的可能性，因此缺乏证明其合同诈骗的关键证据。第二，合同诈骗罪需要确定具体的诈骗数额，客户一般频繁交易，资金进出频繁，确定数额有难度。第三，网络炒金、炒汇案件涉及的当事人众多、往往分布在全国各地，对所有被害者逐一进行取证并且加以确认并不现实。第四，区分每个客户的投资款项中哪些是交易商和经纪商应收取的合理费用，哪些费用是私自扣取的几乎不可能做到，所以在现有的司法资源和通常的证据体系下，按照“疑点利益归被告”原则，对此类案件一般以非法经营罪定罪量刑。当然，如果能够查明境外交易平台是虚假的、客户资金未实际流入国际外汇、黄金市场参与交易、嫌疑人卷款逃匿等情况，综合其他证据，可以认定合同诈骗罪。例如我院办理的谭某某经营外汇期货案件，经我院审查后认为其虚构境外合作机构和交易平台，骗取当事人财物，遂改变定性为合同诈骗起诉，并获法院判决支持。

有观点认为，犯罪嫌疑人所在的国内公司充当了国内客户投资到境外进行黄金、外汇保证金交易“介绍人”角色，我国现有法律对于境外交易商在国内设立的代理、中介机构提供的咨询服务没有给出明确的界定。法律法规虽然禁止擅自经营期货、外汇业务，但真正的期货交易、外汇保证金交易发生在国外，至于国外交易行为是否合法不属于国内法的调整范围。有观点提出国内公司与国外交易商之间属于代理关系，按照民法原理，代理人以被代理人名义所进行的法律后果应当由被代理人承担，因此代理人是免责的。

到底是经纪关系还是代理关系？笔者认为，国内公司经营的就是介绍黄金、外汇保证金交易业务，这种业务本质上就是经纪业务，不能简单将它独立于保证金交易业务之外。目前除了在保险、证券等领域对专业经纪人作出规定，在民法规定中对一般经纪人没有明确规范。1995年10月26日国家工商行政管理局颁布《经纪人管理办法》（现已废止）规定：“本办法所称经纪人，是指依照本办法的规定，在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间，行纪或者代理等经纪业务的公民，法人和其他经济组织”。虽然该法已经失效，但是可以此为参考：经纪包括居间、行纪、代理三种关系；佣金是经纪收入的唯一来源；经纪人主要是为买卖双方介绍交易的中间人；经纪人应当独立承担法律责任。在网络炒金、炒汇的案件中，国内公司为国外交易商介绍客户，促进双方签订合同，并与国外交易商达成协议按照交易额收取佣金，这些都符合经纪人的特征，因此在相关部门没有批准从事这种经纪活动时，应当承担法律责任。退一步来说，即使国内公司获得国外交易商的授权，以交易商名义在国内开展业务，属于代理关系，但代理人明知委托代理事项违法仍进行代理，也应当承担共同的法律责任。

网络炒金、炒汇行为究竟能不能认定为非法经营期货行为？有辩护人认为伦敦金的属性是现货，而非期货。笔者认为，虽然国际通行的名称为现货伦敦金，但是交易商提供百倍杠杆交易，其实质是变相期货。根据2007年国务院新颁布的《期货交易管理条例》规定，明确禁止变相期货，而第八十九条规定变相期货的具体认定标准：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：(一)为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；(二)实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的”。当日无负债结算制度，即当日交易结束后，每一个投资者的盈亏、交易手续费、交易保证金都要进行结算，如果投资者保证金余额低于规定水平并且未及时追加保证金的话，就面临被强制平仓乃至爆仓的巨大风险，这是期货市场与现货市场的一大区别。[②]目前的网络炒金、炒汇显然符合保证金制度、当日无负债制度、且收取保证金的比例低于20%这些条件，由此可以认定是变相期货交易。《期货交易管理条例》还规定任何单位或者个人不得直接或者间接从事境外期货交易。确需利用境外期货市场进行套期保值的，需由中国证监会会同国务院有关部门审核批准后，颁发境外期货业务许可证。而目前我国并没有许可单位或个人进行境外黄金期货交易。综上所述，擅自介绍客户参与境外网络炒金、炒汇属于非法经营期货的行为。

准确计算犯罪数额一向是办理经济类案件的难点。非法经营定罪量刑标准要求经营数额或者违法所得数额。理论上讲，应当对客户全部交易数额进行统计得出经营数额，并且交易数额应是客户保证金放大后在市场上买卖黄金或外汇总额的累计。至于保证金反复交易是否应当重复计算？笔者认为应当重复累算。因为每笔交易，交易商和经纪商都收取佣金和点差，因此每次交易数额都要算入经营数额。考虑到有的客户可能投入资金后并未下单交易，因此客户总共投入的资金不能作为定案依据，只能作为情节参考。

但司法实践中，交易数据难以掌握，即使截取了境外交易平台电子数据，哪些是国内经纪商发展的客户也很难一一辨认作出统计。同时，投资者的资金及境内中介公司的佣金主要通过地下钱庄的大量关联账户转移，金额大，账户多，很难查清犯罪嫌疑人的实际经营数额。因此对于此类案件，通常是计算违法所得数额作为定罪量刑的标准。这主要通过查封、冻结嫌疑单位、嫌疑人的账户，向境外公司调取返佣的资料，结合嫌疑人供述等各方面证据确定违法所得数额。

 

 

打击非法网络炒金、炒汇犯罪必须坚持标本兼治，多措并举原则。基于办案实践，笔者认为应重点强化以下惩罚措施。

根据犯罪嫌疑人在犯罪中的地位和作用、非法所得数额等因素，区别主犯、从犯，按照宽严相济司法政策的要求，区分处置。对于犯罪金额较小，在公司中担任普通的推销员、业务员，且基于谋生手段参与犯罪的，应当依法从轻处理；对于作案时间长、涉案金额特别巨大、社会影响大的案件，在处理犯罪组织者、发起者、公司股东和讲师时，应从严处理，限制缓刑的适用；严格鉴别嫌疑人是否编造事实且对投资款具有非法占有目的，对于有证据证明犯罪嫌疑人虚构境外合作方，或者虚构网络交易平台的改变定性以重罪合同诈骗起诉。

各行政、司法部门应明确职责，各司其职、齐抓共管，共同打压非法黄金期货、外汇业务活动的生存空间。一是金融、外汇监管部门要加大监管力度。从司法实践看，往往是投资者经济受损发觉上当受骗后报案而案发，而由相关主管部门主动发觉而案发的极少。实际上，这些公司在互联网上大量宣传炒金、炒汇的内容，随意进行搜索，就可以看见充斥在网络的不法痕迹。金融监管机构可以根据网络上的信息，顺藤摸瓜，及时查处、取缔这些从事非法金融活动的公司。另外，银行监管部门对于个人、企业开立多个账户，且资金来往频繁、数额较大的账户应适当关注和警惕。二是加强各部门之间的协调沟通，建立部门之间的信息共享机制。对于案件的善后处理工作如追赃、维稳等需要有关部门配合的，也应当予以配合。金融、外汇监管部门在发现非法炒金、炒汇的信息时，要随时将相关信息向公安机关通报。三是公安机关要及时采取有效措施收集证据。如在谭某某非法经营案中，被害人报案后，公安机关没有及时采取具体的侦查措施制止相关违法行为或者调取固定证据，谭某某继续经营半年后人去楼空，导致部分证据灭失，不可弥补。同时，此类案件主要利用现代网络技术作为作案手段，因此及时通过专业手段固定境外的网络交易平台对定案显得十分重要。

对比国外金融市场，我国金融市场是一个新兴加转轨的市场，加强金融创新，丰富投资理财产品以适应民间强烈的投资需求尤为重要。在外汇政策上，可以考虑适度放松外汇管制，满足合理用汇及外汇理财需求。将部分城市作为试点城市，允许外资和本地银行向国内市场提供外汇保证金交易服务，但应严格控制保证金的杠杆倍数。

另一方面，相关政府主管部门和行业监管部门应当通过政府网站、平面媒体，对金融领域法律政策、投资渠道、投资热点、典型违法犯罪案例进行教育、宣传、引导。投资者也务必要擦亮眼睛，在掌握了基本的金融知识，全面了解国内市场情况后再进行投资。对于从事黄金、外汇业务的公司，不仅要查看其营业执照，还可以直接到官方网站上查询是否具有交易资质。投资者在接受代理商、经纪人服务时，要认真审查对方从业资格，不全权委托、不将交易密码告诉他人。只有投资者增强了自我防范意识，才能真正杜绝此类案件的再次发生。

首先，由于非法经营罪以首先违反有关行政管理法规作为认定犯罪的先决条件，因此应完善规范黄金、外汇市场的行政法规，构筑行政、刑事法律相衔接的金融法律体系。目前我国黄金、外汇、期货等相关政策法规不健全，制定时未能考虑与刑事法律的衔接，不能适应金融产品迅速发展，金融活动形式多变的特点，立法相对滞后。因此要调查研究当前金融犯罪的态势和特点，及时修订有关行政法规和部门规章，以适应金融市场的快速发展。  

其次，要尽快完善相关司法解释，细化量刑标准。最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001.4.18）规定非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上为情节严重的定罪标准，但对于情节特别严重没有明确界定标准。从全国各地已经判决的同类案件来看，普遍轻判。对此可以考虑根据非法经营数额、违法所得额、发展客户数量、吸收客户投资款数额等情况制定认定标准。

再者，刑事诉讼法领域亟需解决的境外取证的难题。建议加强推动刑事司法协助工作，制定完备的司法协助法律；强化国家和地区司法协调合作机制，特别是粤港澳司法协作体系，寻求国际刑警帮助获取证据；简化申请境外取证内部流程，加大办案人力、物力、财力投入。[③]

值得重视的是，涉案的境外合作方不仅违反我国法律在境内开展业务，而且其提供的保证金杠杆服务还往往超出其自己所在地区或国家规定的比率，他们从非法活动中获取高额手续费，严重扰乱国内、国际金融秩序，但是我国却无法追究其刑事责任。对此，建议我国相关行政主管部门应与港、澳金融主管部门密切合作，及时将境外参与非法经营炒金、炒汇的机构和个人信息向当地金融主管部门通报，要求当地金融管理部门对其规范和监管。

 

（深圳市罗湖区人民检察院）

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