根据我国刑法第177条之一第1款规定，“非法持有他人信用卡，数量较大的”，构成妨害信用卡管理罪。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第13条规定，“非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的”，应当依照刑法第177条之一以妨害信用卡管理罪立案追诉。非法持有他人信用卡破坏了国家对信用卡的管理秩序，有可能为其他严重信用卡犯罪创造条件，社会危害性较大。司法实践中，对于非法持有他人信用卡“非法性”的判断存在争议。有观点认为，只要持有不属于自己的信用卡，就是非法持有，这样才能打击信用卡犯罪；也有观点认为，非法持有信用卡的非法性判断，应当是通过购买、盗窃、抢夺、诈骗等非法的方式取得的信用卡，或者是合法取得信用卡但用于非法用途。本文将从罗湖区检察院办案实际出发，基于对近年来本院承办的非法持有他人信用卡类案件分析，总结争议焦点，提出解决思路。

一、罗湖区检察院办理妨害信用卡管理罪案件的基本情况

（一）总体案件数量分析

根据我国刑法第177条之一第1款之规定，妨害信用卡管理罪有四种犯罪类型，第一类是持有、运输伪造的信用卡或伪造的空白信用卡，第二类是非法持有他人信用卡，第三类是使用虚假身份证明骗领信用卡，第四类是买卖、提供伪造的信用卡或以虚假身份证明骗领的信用卡。

据统计[1]，自2016年1月至2019年6月，罗湖区检察院共受理妨害信用卡管理罪案件28件31人，其中第一类犯罪类型案件为0，第二类非法持有他人信用卡案件有11件14人，第三类使用虚假身份证明骗领信用卡案件有15件15人，第四类买卖以虚假身份证明骗领信用卡案件有2件1人。

从案发时间上来看，2017年8月是个重要节点。在此之前，妨害信用卡管理罪案件全部为使用虚假身份证明骗领信用卡类型的案件，基本是利用拾得的他人身份证或者伪造的身份证骗领信用卡，案情较为简单，犯罪行为易被侦破。自2017年8月以来，非法持有他人信用卡逐渐成为妨害信用卡管理罪的主要犯罪类型。（详见表格一）

表格一

（二）非法持有他人信用卡案件情况分析

1、犯罪手段分析

自2017年8月以来，非法持有他人信用卡类型的犯罪案件逐年增多。总结起来共有以下三种犯罪手段：

第一，安排他人办理银行卡后回购，交给上家持有使用。这种情况实际属于买卖他人办理的正常银行卡，案件数量为1件1人；

第二，通过网络买卖他人银行套卡（配有身份证、银行卡、U盾、手机卡），银行套卡有可能是卡主办理的正常银行卡后出售的，也有可能是犯罪嫌疑人以虚假身份证明骗领而来的，由于银行套卡已经流入市场，无法查清其来源。此类案件数量为1件1人；

第三，携带大量他人银行卡在取现或出入境时被查获。在此类案件中，有些卡主有出具授权文件，授权犯罪嫌疑人去香港代购、增加流水及信用积分，有些是借给犯罪嫌疑人使用，有些是犯罪嫌疑人受他人所托携带，并不认识卡主。此类案件数量为9件12人，其中有2件2人存疑不诉，在司法实践中存在较大争议，是本文探讨的主要犯罪类型。

2、行为目的分析

非法持有他人信用卡的背后都有着不可告人的秘密，囿于侦查技术条件，暂时没有查明此类案件与洗钱、电信诈骗等犯罪之间的关联。根据犯罪嫌疑人的供述及银行卡状态，我院办理的非法持有他人信用卡案件有以下四种目的：

第一，以出售牟利为目的，对买家购买用途不明知；

第二，以帮他人养卡为目的，即通过自己的pos机刷卡后再转账还款，达到增加流水及积分的养卡目的；

第三，受人之托携带出入境，对银行卡的来源和去向都不知情；

第四，以在境外频繁存取款赚取外汇汇率差为目的。

从以上可看出，犯罪嫌疑人的行为目的并不违反法律法规的禁止性规定，而是其持有他人信用卡的行为本身违法。

3、判决情况分析

妨害信用卡管理罪以及窃取、收买、非法提供信用卡信息罪是2005年刑法修正案（五）增设的两个罪名，其立法目的是打击信用卡诈骗犯罪的预备行为。但在司法实践中，妨害信用卡管理罪的判处较轻，能否起到震慑信用卡诈骗团伙上游产业链条的作用有待考量。

在我院近三年办理的28件妨害信用卡管理罪案件中，作相对不起诉处理的有2件2人；判处一年以下有期徒刑或拘役的有19件22人；犯罪数量巨大的（超过50张银行卡）有4件6人，其中1件3人因认定从犯，有法定减轻处罚情节，判处一年以下有期徒刑，其余3件3人均判处缓刑，无一人被判处一年以上实刑，处罚均较轻。

二、办理非法持有他人信用卡类案件的争议问题

（一）卡主授权使用是否构成合法性依据

在我院受理的11宗非法持有他人信用卡类的妨害信用卡管理罪案件中，有6宗案件涉及银行卡卡主授权犯罪嫌疑人代购使用的情况，但在处理上不尽相同。

有意见认为，卡主已出具授权文书证明犯罪嫌疑人系受委托而持有他人信用卡，则其持有具有合法依据，在犯罪嫌疑人真实使用目的无法查清的情况下，作出存疑处理；有意见认为，《银行卡业务管理办法》明确规定银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借，故卡主的授权违反信用卡管理规定，不构成合法性依据。

（二）行政部门规章是否属于违法性依据

有意见认为，中国人民银行作为行政管理部门颁布的《银行卡业务管理办法》等部门规章仅规范行政行为，老百姓不能因为违反行政法规定的方式持有他人银行卡而入刑；有意见认为，妨害信用卡管理罪侵犯的客体是国家的信用卡管理制度，中国人民银行作为国家信用卡管理部门，其颁布的部门规章和规范性文件应该成为妨害信用卡管理罪的法律渊源，否则“违法性”形同虚设。

（三）持有目的是否为犯罪构成要件

有意见认为，大量持有他人信用卡的行为异常，但在无法查清其持有的真实目的是否违法的情况下，作出存疑处理；有意见认为，如果持有目的是为了卡主的利益替卡主临时保管、取款的话，则属于“合法”持有，如果为了自身利益以自己的名义使用他人信用卡的话，则属于“非法”持有，即持有目的属于妨害信用卡管理罪的构成要件。

三、对争议问题的法律分析

（一）关于持有的非法性认定

非法持有他人信用卡，是指持有他人信用卡的行为本身违法，亦即违反信用卡管理规定持有他人信用卡。那么如何认定“非法”性，就需要明确我国信用卡管理的相关规定。

中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第28条第3款规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。各商业银行的章程一般也设定了信用卡由本人使用的规则，依据卡主与银行之间的合同关系，卡主一旦领用信用卡，就要受到章程的约束。[2]因此，卡主作出的出借、出卖、赠与信用卡的意思表示不符合合同法及部门规章的规定，其意思表示不能及于信用卡的使用，不能成为他人持有自己信用卡的合法性依据。实践中，犯罪嫌疑人所辩称的向卡主借用、购买或受卡主委托代购、养卡的，均违反了前述规定，属于“非法”持有。

2017年，广东省深圳市福田区人民法院在审理符某某妨害信用卡管理罪一案中，也肯定了上述观点，其在判决中分析道“被告人帮客户‘养卡’，即由其频繁使用他人信用卡和借记卡，以提高信用额度和借记卡信誉度，12张银行卡都是其朋友等人自愿放在其这里，由其帮他们还卡和‘养卡’，其收取一定比例的报酬。……妨害信用卡管理罪的客体是国家的信用卡管理制度，即便本案卡主同意被告人符某某持有信用卡，仍需同时符合信用卡管理的规定，否则不能构成合法性依据。被告人符某某以获利为目的，持有他人信用卡，实际操作使用他人信用卡，其行为违反了信用卡管理规定，破坏了信用卡管理秩序，属于非法持有他人信用卡，且数额较大，应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。”

那么，卡主对于自己的银行卡是不是完全没有处分权呢？根据中国人民银行颁布的《关于执行<储蓄管理条例>的若干规定》、中国银监会颁布的《进一步加强银行卡服务和管理有关问题的通知》，借记卡存取、挂失可以代办。结合法律精神，我们认为，为借记卡卡主临时保管、办理存取款业务而持有卡主借记卡的，属于合法持有行为。张明楷的观点也是如此，其认为为持卡人保管、取款而持有他人信用卡的，不成立本罪；经持卡人同意，收藏他人没有余额、不能透支的借记卡的，不宜认定为本罪。[3]但如果是行为人全权、全过程使用卡主借记卡进行存取款行为，则明显是“转借”信用卡[4]，属于“非法”持有行为。

（二）行政部门规章与本罪的适用关系

如前所述，非法持有他人信用卡，就是要求持有行为本身违反信用卡管理秩序，而信用卡管理秩序的根基在于《银行卡业务管理办法》规定的银行卡归属本人使用原则。《银行卡业务管理办法》是中国人民银行颁布的部门规章，不属于刑法的渊源，行为人违反部门规章或者违反与银行签订的合同是否能成为刑法意义上的“非法”呢？笔者认为，在司法解释没有对妨害信用卡管理罪规定授权式引用的情况下，不妨换一种思路解释这个问题。

《银行卡业务管理办法》规定银行卡不得出租和转借，并在罚则中规定“持卡人出租或转借其信用卡及其帐户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款”，这只对卡主发生法律效力。卡主违反部门规章以及合同约定将银行卡转借或授权他人使用，损害社会公共利益，属于无效法律行为。卡主的授权行为无效，那么被授权人的持有行为即失去合法性依据，属于“非法”持有了。所以，持有他人信用卡之人并非因为违反部门规章而受刑事追责，而是因为其持有没有民法上的有效授权，属于自始无效的行为，因此也不受刑法保护。

另外，从刑法规范角度讲，妨害信用卡管理罪这一刑法条文属于空白刑法规范，通过“妨害信用卡管理的，处……”的行为规范描述方式予以规定，没有对犯罪的构成要件做出完备规定，适用时需要参照其他法律、法规。张明楷认为，构成要件的具体内容委任于其他法律、法规时，就是空白刑法。在适用空白刑法时，司法机关需要证明行为究竟违反了何种具体的法律、法规，当刑法分则条文所要求的是“违反国家规定”时，仅违反部门规章的行为，不成立犯罪。[5]而妨害信用卡管理罪的刑法条文并没有规定“违反国家规定”，而只是规定了一个前提 “妨害信用卡管理的”，那么根据立法精神与目的，我们应该把“妨害信用卡管理”的行为解释为违反法律、行政法规以及信用卡管理部门制定的有关信用卡管理部门规章、规范性文件等。

当然，这样的解释也有诟病之处。笔者建议，可以借鉴2019年1月30日两高一部发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中关于非法集资的“非法性”认定的方法，“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”通过授权式的引用方法将部门规章和规范性文件引入刑法规范中，值得借鉴。

（三）持有目的不是本罪构成要件

非法持有他人信用卡并不要求行为人持有目的非法，只要求持有行为本身违反信用卡管理规定。犯罪嫌疑人持有信用卡的目的属于较难侦破的事项，大多数案件的犯罪嫌疑人都辩称持有目的是帮亲朋好友代购使用，形式上并不违法，但实际上涉案银行卡上并无可使用的资金，入境时也并无携带代购产品，亦或是涉案银行卡上显示的频繁支取情况与代购目的不相符，其真实持有目的具有较大的隐蔽性。如将持有目的违法作为本罪构成要件，则与增设妨害信用卡管理罪的立法目的相违背，无法解决司法实践中难以认定的预备犯罪行为人具有信用卡诈骗犯罪或其他犯罪之故意的问题，也无法解决信用卡诈骗团伙或其他犯罪团伙中因主犯没有到案，而帮助犯之犯罪故意难以证明的问题。

因此，持有目的违法不是妨害信用卡管理罪的构成要件，但查明持有目的并非没有意义。当行为人持有他人信用卡是经卡主同意并以为卡主临时保管、取款为持有目的时，其持有行为具有合法性。除此之外的其他持有目的都不具有合法性。

同样作为海关查验携带信用卡的重灾区——珠海地区的司法实践也认同这种观点。2017年，广东省珠海市香洲区人民法院在审理倪某某妨害信用卡管理罪一案中认为，“被告人倪某某通过收购或者通过亲友收集大量信用卡，携卡偷渡澳门，用于非法兑换外汇，其持卡行为明显不属于代人保管、支取等合理行为，违反信用卡管理法规，违反金融管理秩序，公诉机关指控被告人倪某某非法持有，符合规定，本院予以确认。”广东省珠海市中级人民法院在审理苏某某妨害信用卡罪一案中，也认为“上诉人苏某某持有198张他人银行卡的行为应当认定为非法持有，而非普通的代人保管、支取等合理行为。故对上诉人苏某某及其辩护人提出该辩解和辩护意见不予采纳。”

（四）家庭成员间持有的现实需求

共同生活的关系人之间使用信用卡的情况在实践中屡有发生，如持有他人信用卡超过五张，应当如何评价这种行为？如前所述，如特殊关系人之间相互持有银行卡是基于保管、代为取款的目的，则其本身就属于合法持有，不在此处讨论范围。假如一年迈母亲膝下有五名子女，该五名子女为让老母亲安度晚年，各申领一张储蓄卡交予老母亲使用，每月由五名子女将钱款存入储蓄卡内，由老母亲将钱款取出使用。根据前述分析，该五名子女实际上是将自己的银行卡出借给母亲使用，出借行为为无效行为，老母亲持有他人信用卡无合法性依据，系“非法”持有。该结论明显有悖常理，我们会朴素地认为这种行为不具有可责性。如果将这个案件中的五名子女换成与老母亲不相识或没有亲属关系的其他人，老母亲持有的他人银行卡每月都有入账，其每月都将入账取出，是不是又有点转移赃款的意思？问题出在哪里？前一个案件中，双方存在亲属关系，并且每月的转入、转出时间、金额都较为固定，而后者如涉嫌犯罪，老母亲会无法解释对方账号与其的关系，且资金的转入、转出也会较为随意。通过这个例子，笔者想表达的是，具体案件需要通过细节具体分析，如果确实属于民众生活正常所需，即使满足“非法持有他人信用卡”的构成条件，也可以依据刑法第十三条的“但书”规定，不认为是犯罪。毕竟，法不责众。 

[1] 数据来源于检察机关统一业务应用系统，统计区间为2016年1月至2019年6月。

[2] 华律网：《妨害信用卡管理罪中的非法持有如何认定》，2019年5月29日。

[3] 张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第783-784页。

[4] 笔者注：根据《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定，妨害信用卡管理罪的“信用卡”包括借记卡和贷记卡，与民事上的银行卡的内涵是一致的。

[5] 张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第27页。