摘要:侵犯知识产权的犯罪存在着多样化、更新快、交易隐蔽的特点，在大数据时代，随着互联网交易的日益普遍，人们的交易方式也大多从实体交易转化成了电商交易，而电商交易的风险和问题也层出不穷，现有的法律和司法解释滞后，且不能涵盖所有涉及知识产权的犯罪活动，给司法实践带来困扰。推动知识产权保护，完善刑事立法，出台相关司法解释及指导案例，是解决知识产权犯罪案件盲区的有力举措。

关键词:知识产权 刑事犯罪 完善立法

深圳是全球创新之都，也是知识产权保护高地，更是侵犯知识产权犯罪频发的地带，随着互联网交易的日益普遍，新型的知识产权犯罪也如雨后春笋般发展起来。然而，由于知识产权犯罪立法的滞后，现有法律已经不能解决许多办案中出现的新情况、新问题，在办理知识产权犯罪案件中，检察机关也遇到越来越多的困惑。因此，检察机关如何总结实践中的办案经验，推动知识产权保护，完善刑事立法，参与社会管理创新，对于保护现有的知识产权、鼓励民营企业的创新发展、推动检察机关和企业的良性互动，具有深远意义。

一、罗湖区侵犯知识产权犯罪现状

罗湖区毗邻香港，从罗湖关口出入关人数众多，罗湖商业城为售假集散地，再加水贝珠宝市场有大量珠宝加工企业，贴牌、冒牌珠宝往往与工厂自己加工的珠宝一起售卖，案件类型较为集中，犯罪形态向组织化、智能化、产业化方向发展，加大了办案难度。

（一）案件数量不稳定

2015年至2018年，罗湖区院共受理公安机关呈捕的侵犯知识产权案件360件958人，其中2015年受理105件309人，2016年受理126件327人，2017年受理56件148人，2018年受理73件174人。受理数量不稳定，其中2017年比2016年少了70件179人。具体见下图：

呈现这种趋势的主要原因有两个：第一，跟工商部门、公安机关的专项行动有关，在专项行动期间，查处多、打击力度大，侵犯知识产权案件大量移送，例如2016年7-9月份3个月，移送审查逮捕的案件就有65件153人。而在专项行动过后，公安机关工作重心转移，打击力度减弱，很多侵犯知识产权的犯罪继续发展，但仅作行政处罚。第二，随着电商交易的普及，很多制假窝点很隐蔽，难以查处，而售假方式多样化，从线下柜台转移到线上淘宝、微信，尤其是微商的分散化、零星化交易，给查处犯罪带来了巨大挑战。

（二）案件类型集中

侵犯知识产权犯罪案件可以划分为四大类：商标类、专利类、著作权类、商业秘密类。2015至2018年，罗湖区院受理的侵犯知识产权案件无一涉及专利类、商业秘密类案件，占主导地位的是商标类案件，占该年度受理案件总数的90%以上，而商标类案件又以假冒注册商标类案件居首（详见下图）。案件类型相对集中，主要原因有三：一是罗湖区高新技术产业较少，多数是仿造、销售名牌的案件，缺乏创新性、高精尖的技术；二是假冒注册商标犯罪成本较低、回报率高，不要求作案人的资质；三是侵犯专利权、著作权及商业秘密的案件取证难、打击难度大，多数靠民事诉讼来解决。

二、办理知识产权犯罪案件存在的问题
当下，侵犯知识产权犯罪呈现出组织化、智能化、产业化的发展趋势，从办案案件数据统计看出，侵犯知识产权案件多为多人作案，往往一个案件牵扯到从生产线到销售线的多名嫌疑人，对于每位嫌疑人的分工、所起作用等，需要承办检察官详细研判证据，严密搜查证据，也需要更高的专业知识。如罗湖区院办理的司徒某等15人生产、销售假冒洋酒一案，涉及到的生产链、销售链跨越上海、广州、顺德、中山、深圳等多地，人数众多，货源不一，涉案金额达上千万，由于异地办案，给证据认定带来不少阻力。

由于一些新型知识产权犯罪案件不断涌现，刑法及现有司法解释对侵犯知识产权犯罪立法滞后的问题逐渐凸显，根据近几年办理知识产权犯罪案件，总结主要有以下一些问题。

（一）犯罪金额认定难

传统的假冒注册商标类案件，认定已销售金额的依据主要有两部分：线下销售的，有出库单、送货单、账本记录；线上销售的，有淘宝销售记录和支付宝交易记录相佐证。而现今大多数线上销售已经不再局限于淘宝销售，而是转战微商，微信销售成为目前销售的导向。人们在刷着朋友圈的同时，就将衣食住行都安排好了，可是孰知微商才是最不受审核、不受监管、不按法律销售“三无”产品的灰色地带，而一旦被查出，由于卖家已将所有聊天记录删除，没有任何的销售记录，仅凭微信转账记录难以认定其销售内容和产品品质，使得犯罪分子逍遥法外。

罗湖区院办理的王某文销售假冒注册商标商品罪一案，王某文通过非正规渠道批发假冒“步步高”商标的三款手机，在微信“拼多多”平台销售，由于无相关的微信销售后台记录，无相关产品型号认定，检察机关根据其无法提供进货渠道、无法提供委托授权销售凭证、现场查获的步步高手机均为假手机合理推断其已销售部分也为假手机，起诉到法院，而法院认为在没有相应销售记录佐证的情况下，仅凭微信转账记录不能认定其已销售的均为假冒步步高品牌的手机，因此对其已销售的108万金额不予认定。

（二）刷单证据搜集难

网络销售存在刷单已经成为线上销售的普适规则，一旦在网上开店，就会有各种各样的平台打电话、发信息，提供有偿刷单服务。而嫌疑人在被抓获后，通常的辩解都是已销售的绝大部分是刷单的，只有小部分是有真实交易的。对于该部分刷单证据的搜集，往往是“嫌疑人动动嘴，公安检察跑断腿”，只要嫌疑人说刷单了，法院往往要求公诉人提供相关的证据，在无法提供证据的情况下，从存疑有利于嫌疑人的原则，采纳嫌疑人的意见，在判决书中对已销售金额大打折扣。关于刷单的认定，公诉人通常的做法是要求公安机关调取所有的发货快递单，这不光调取难度大、费时费力，还演变成了“上有政策，下有对策”，商家把即使是刷单的也发快递了，只不过是空的快递，让假戏真做，更难辨识。

罗湖区院办理的吴某秀销售假冒注册商标商品罪一案，嫌疑人淘宝销售记录证实，其销售的飞利浦电动牙刷在2018年4-5月一个月的时间销售业绩达到了月售9万多个，与其他几月比呈井喷式上升，嫌疑人辩解有90%是找刷单平台刷单的，至于刷单平台，是其在百度上找的，问他能否辨认出哪些销售记录是刷单的，其又无法辩解，法官根据自由心证，对其的辩解予以采纳。

（三）多个商标辨认难

嫌疑人假冒了一个商品，涉及到了该商品的两个商标，是侵犯了一个商标所有权还是两个所有权？根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违所得在2万元以上的”，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。也即只要是假冒了两种以上商标，其入罪标准就降为非法经营数额3万元或违法所得2万元，而普通假冒一种商标的入罪标准是非法经营数额5万元或违法所得3万元。那么，实践中在同一种商品上涉及到两个以上商标的，虽然其侵犯的客体为一个，也实施了一个侵权行为，却受到了重复评价，均被法院认定为符合该司法解释的规定，入罪标准降为3万。

以李某宜假冒注册商标罪为例，李某宜组织工人生产、加工了假冒的苹果6手机，在手机壳上同时标有12166098号苹果图形商标和第8640547号“iPhone”文字商标，该两注册商标权利人均为苹果公司，法官认为该两商标差异明显，一般消费者均可以辨认出为两个独立的商标，而不存在两者极其相似而一般被认为是相同商标的情形，因此，认定其侵犯了两个商标。

（四）下架产品鉴定难

实践中，对于现场缴获产品的价值，公安机关的通常做法是将其送去价格鉴定中心做鉴定，而由于电子产品更新快，很多产品一经推出，很快就会被新一代产品取代，旧的立马下架。而针对仿冒已下架产品的价格如何认定，鉴定机构往往以“商品已经下架，没有同类比对价格”为由中止鉴定，这给办案带来很大困扰，因为该部分金额无法统计，在起诉书中也无法明确认定指控金额。

在办理刘某君销售假冒注册商标商品罪一案中，嫌疑人销售的手机有iphone5、iphone6、iphone6plus等型号，由于这几种型号已经下架，没有同类比对价格，所以鉴定中心中止鉴定，而又无法核实其已销售价格，承办人只能对有价格鉴定的部分作出认定，而对该部分金额不予认定。

三、办理知识产权犯罪案件的建议

在现有立法的框架下，如何能既有效的打击犯罪，又不至于于法无据、无理可循，还需要相关司法解释的出台以及相关指导案例的指引。2018年5月，深圳市检察院联合深圳市中院、深圳市公安局出台了《关于办理侵犯商标权犯罪案件具体应用法律若干问题的会议纪要》，给办理案件提供了相关的指导意见。针对目前办理案件出现的问题，提出相关完善策略。

（一）多方联动，固定已销售记录

针对微商普及，微商销售品质无保障的问题，光凭公检法三机关的力量是不能解决问题的，要改变微商的野蛮生长，必须有工商行政部门、腾讯公司等的联合行动。首先，要对微商的准入作出要求，对其的销售资质进行审核，同时要求经销商提供相应的代理销售资质；其次，对微信销售的后台数据及时进行保存，应有如淘宝销售平台一样的销售记录，供购买者评判，在出现问题后，公安机关也能通过后台搜集到相关证据；再次，工商行政部门应当起到一定的监管职能，对频发的消费者举报行为，及时查处，收集证据，涉嫌犯罪的，应第一时间向公安机关移送线索。

（二）举证倒置，刷单金额当认定

针对刷单部分金额的认定，应当实行举证责任倒置原则，2017年3月6日，最高院第16批指导案例中“郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案”的裁判要旨指出：“假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合各项证据来认定，被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采信。”也就是所，如果嫌疑人提出网络销售记录中存在虚假刷单交易的情形，应当要求嫌疑人就此提供证据或者证据线索，经查证属实后，对刷单部分进行剔除；如果嫌疑人无法提供证据，就应当承担不利的后果，对其刷单的辩解不予认可。

同时，针对专门刷单的平台，能否认定为假冒注册商标类犯罪的共犯，笔者认为，如果平台明确知道嫌疑人所销售的为假冒注册商标的商品，而为其大量刷单，造成销售额巨大的假象，可以认定为假冒注册商标犯罪的共犯，予以打击。

（三）犯罪客体，针对客体看商标

针对一种商品上出现几种商标，侵犯的是一个商标所有权还是多个商标所有权的问题，笔者认为不能机械理解司法解释的规定，主要还是看犯罪的客体，考虑到涉案两个商标均是使用在一个商品上，且两个商标的权利人相同，侵犯的客体也相同，从罪责刑相适应的原则来讲，嫌疑人是本着一个犯罪目的，侵犯了一个客体，而虽然在具体实施的过程中涉及到了几个商标，但宜认定为侵犯了一个。在入罪标准上，不宜认定为“非法经营额3万元”。

（四）细化鉴定，鉴定规范需明确

针对已经下架退市的商品，可以委托价格认证中心对于退市商品价格进行相关市场调查，根据已下架退市商品在涉案期间前后一定期限内的二手市场价格区间进行计算，作为定案参考依据。针对没有专业知识产权鉴定人资质，鉴定人专业素质低的问题，应当加强鉴定机构设立的管理，统一各地设立标准，从严掌握入门门槛，针对专业知识，可以聘请相关专家委员会进行评判认定。

2019年以来，深圳市检察机关在全市选拔了八位检察官，成立了“知识产权宣讲团”，旨在深入民营企业，进行知识产权保护宣传，力求达到检察机关与企业的联动机制，推动社会共同保护知识产权。4月16日，在国际知识产权保护日，宣讲团成员到南山大族激光科技有限公司开展了一堂别开生面的宣讲活动。今后，宣讲团还将继续在深圳市各个民营企业开展活动，为保护深圳知识产权的建设添砖加瓦。