在刑法所规定的诈骗类犯罪的构成要件里,主观上非法占有的目的,客观上实施了欺诈行为使被害人错误处分财物是不可或缺的,少了那一个都不构成诈骗罪。对犯罪分子的惩罚也必须建立在证实其行为符合诈骗罪的构成要件之后,但对上述两个构成要件的证实在司法实践中的操作甚为困难。
“非法占有的目的”属主观方面的问题,是人类的思维活动,看不见也摸不着,如果犯罪分子不供认,要证实其非法占有的目的,就只有根据有关司法解释,如根据刑法第二百二十四条规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以虚构事实或隐瞒真相的办法,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。行为上主要表现为该法条所列举的五种情形:1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同(即虚假主体);2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保(即虚假担保);3、没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的(即以履行小额合同引诱诈骗);4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的(即携款逃匿诈骗);5、以其他方法骗取对方当事人财物的。该法条是以列举的方式规定了若干种行为是以非法占有为目的,然而在处于经济转型期的我国社会,经济形式纷繁复杂,犯罪手段层出不穷,其列举区区四项情形,局限性是很明显的,由于保底条款的第5点“以其他方法”一直没有相关的司法解释,实践中无法操作,使很多案件中,如果犯罪分子规避了这四种情形进行诈骗,因非法占有目的无法确认,案件也只能以刑事以外的方式处理,犯罪分子得以逃之夭夭。
在郭某某诈骗案中,2005年12月7日,犯罪嫌疑人郭某某以在法国搞票据买卖资金增值为名,在某市某酒店723房拿走被害人陆某某人民币共70万元,并出具收条,承诺21个工作日内偿还本金人民币70万元,并在40个星期内给付利润150万美元,但一直连本金也未归还。到了2006年2月,郭某某又以去法国拿钱为名,骗取陆某某人民币13万。
由于现有证据可以证明犯罪嫌疑人郭某某收到钱的第二天,就往法国汇出部分美元;收钱后既有与被害人电话联系,也有与被害人同吃同住;甚至连被被害人掌握的神州行电话号码也在使用,没有更改;嫌疑人的种种表现难以认定其私自占有和拿钱逃匿的意图,所以,不能认定其有非法占有的故意,甚至有人认为这只是民事欺诈。
实际上,诈骗是一种犯罪行为,而民事欺诈则只是一种民事违法行为。二者常常发生规范竟合,即凡是构成诈骗罪的行为都同时构成了民事上的欺诈,但构成民事欺诈却不一定构成犯罪。郭某某的行为当然是一种民事欺诈,但是,如果郭某某主观上是想非法占有对方财物本身的话,那其行为就是诈骗。然而,由于郭某某的行为规避了有关的法律,在明知被害人无论是天天与其通电话也好,天天与其呆在一起也好,都无法要回自己的财产的同时,我们却无法直接得出郭某某有非法占有故意的结论,估计手握正义之剑的女神也只有拔剑出鞘,四顾茫然的份了。
至于诈骗罪构成要件里“客观上实施了欺诈行为使被害人错误处分财物”的客观行为,一般来说,客观的东西都是呈之于外的,本来应该是可查明可证实的,但处于经济全球化的今天,我国与他国的官方或民间的经济活动在丰富多彩的频繁的进行,但司法协助只在有限的国与国之间存在,而且国际间的司法协助的运作成本极高,所以,当欺诈行为的内容超出了我国的国界线时,要查明证实其是否为虚构事实、隐瞒真相所需要的司法资源往往会令我们侦查机关在惩罚犯罪与节约司法资源间犹豫不决,或因无力去查明证实干脆仅将其作为民事欺诈处理,从而使被害人的权利无法得到保护,犯罪无法得到应有的惩罚。
例如在上述的郭某某诈骗案中,嫌疑人所提出的法国公司与投资项目,嫌疑人也曾向所谓开公司的法国的PETER汇款;至于嫌疑人所称的回报极高的投资项目,因不在我国进行,我们无法查实,但回报高的投资在自由经济社会里肯定有存在的土壤的,嫌疑人虽然没有拿出确切的证据证实,但似乎所言不虚,现有的证据不能排除嫌疑人所述投资存在的可能性;郭一直以投资项目没有获得批准为不返还钱财的借口,因不能查明所以不能排除其辩解,郭某某在客观上是否实施了欺诈的行为不能确认,郭也就有了一个挡箭牌,其挡箭牌真的那么牢不可破吗?
在根据种种证据和一般逻辑进行分析后,执法者可以内心确信郭某某是使用了欺诈手段非法占有他人财物,但却因证据的欠缺而任由其逍遥法外,痛定思痛,难道正义在这个时候缺席了吗?
其实,当今世界各国实行的总是以证据证明为主、以免证方法为补充的证明制度,即相对的证据裁判主义。如果对任何事实的认定都必须用证据的话,则司法成本肯定会非常之高,甚至会达到人们无法想象的状态,正如郭某某诈骗一案。所以,当今世界根本不存在类似“法定证据制度”那样的绝对证据裁判主义,而这些年以来,因不断被媒体披露的类似佘祥林案的出现,加上我国处于制度转型期,刑事法原来就是没学好的大陆法系的刑事法,又学了点英美法系的皮毛,结果不伦不类之余,还有了点矫枉过正,司法实践中的证明制度大有走向绝对证据裁判主义之虞,这些情况导致了郭某某至今逍遥法外。
推定作为一种在相对的证据裁判主义中一种重要的免证方法,在我国的刑事诉讼法律法规中,仅有最高人民检察院颁行的《人民检察院刑事诉讼规则》中有一处提到过“推定”。该规则第334条规定:“在法庭审理中,下列事实不需提出证据进行证明:……(五)法律规定的推定事实。”但是,究竟什么是“法律规定的推定事实”?司法人员无从得知。推定是通过人类长期实践被多次证明有效的法律规则,也属于理性证明方法的范畴。它并不构成对证据裁判主义的背离,而是一种变通和补充。然而,长期以来,我国没有建立起科学完善的推定制度,广大司法人员更未养成使用推定方法的意识与习惯。刑事诉讼中尤其如此。漠视推定无疑是对司法资源的极大浪费,更加是对犯罪分子的放纵,对正义的牺牲。
从各国的立法和司法情况来看,有学者将刑事诉讼中通常使用的典型推定归为如下几种:
(一) 无罪推定
(二) 精神正常的推定
(三) 犯罪例外的推定
(四) 巨额财产来源不明罪的推定
(五) 持有型犯罪的推定
(六) 主观明知的推定
(七) 基于行为人的显著违法行为,可以推定行为人有相关故意犯罪的主观故意
在诈骗类犯罪中,我们可将上述的“(七)基于行为人的显著违法行为,可以推定行为人有相关故意犯罪的主观故意”,应用于证实诈骗罪构成要件里的主观上非法占有的目的和客观上实施了欺诈行为使被害人错误处分财物这两方面。主观故意内容是属于行为人的精神世界,要探知其内容一般只能通过其客观行为来判定。以客观行为来判定主观故意既可以保证适用法律的平等,也可以防止当事人的拒不供认其主观故意而造成打击不力。例如,持利器连续砍刺被害人要害部位的,即使行为人辩解无杀人故意,我们也可以推定其有杀人故意;编造虚假资料、使用虚假手段骗取他人财物,可以推定有非法占有的故意。
对是否编造虚假资料、使用虚假手段骗取他人财物,在证据不能证实其真伪时,应从常理上推断。如果从常理和一般人的正常认识来说,嫌疑人让被害人交出财物的理由是不可能的,那么,就应该认定嫌疑人使用了欺诈的手段骗取他人财物,除非嫌疑人自己能提出证据证实其理由属实。这里涉及到举证责任倒置的问题。
刑事诉讼中的举证责任倒置,是在一定条件下(通常是控方完成了对犯罪构成的证明)将由控方承担的证明被告人有罪的举证责任,转由被告方承担否定控方主张的部分事实理由的证明责任。在被告人和辩护人对指控某一事实情节提出辩解时,就应由辩护方提出事实证据,这就产生了举证责任的倒置。当控方已根据法律的要求,根据常理,出示了足够的证据证实被告人犯罪时,如果被告人所作的辩解是违背常理的,那应视为被告人提出了新的事实主张,由被告方来承担其证明责任。
对被倒置的举证责任的证明要求应该如何确定呢?作为处于刑事诉讼中劣势的被告方来说,“事实清楚,证据确实充分”是难以达到的标准,而且也是过于苛刻的。实际上,被告方只要提出具体可靠的证据或提出可供调查的具体线索,那么被倒置的举证责任即告完成。也就是说,对倒置给被告方的举证责任不要求提出确实充分的证据,但要达到“合理解释”的程度。对其辩驳理由不能合理解释的,被告方要承担举证不能的法律后果。实践中,被告方不能合理、有效反驳控方的证明体系的话,控方的指控都会得到裁判者的支持。
在上述的郭某某诈骗案中,郭某某许诺的巨额回报在常理上是不可能实现的,而且郭某某也一直没有实现其许诺,被害人的本金也一直没有得到返还 ,根据以上几点,可以认定其编造虚假资料、使用虚假手段骗取他人财物;至于郭某某所述可获巨额回报的投资有违常理,郭某某应承担倒置的举证责任,因其未能提出具体可靠的证据或提出可供调查的具体线索,没有提出“合理解释”,没有完成其举证责任,所以郭某某的辩解不成立;然后使用推定的方法,即前述的典型推定之(七)“基于行为人的显著违法行为,可以推定行为人有相关故意犯罪的主观故意”,推定郭某某以非法占有为目的,以欺诈的方法骗取他人财物,数额巨大,其行为构成诈骗罪。
关于推定、举证责任的倒置都是我国刑事法没有明确规定的内容,所以笔者上述对郭某某诈骗一案的有关阐述只是个人的一点见解,以作抛砖引玉之用。