摘  要：量刑的诉讼化是未来量刑程序的大趋势。本文探讨公诉机关在量刑程序中承担的量刑事实的证明责任，以及对量刑建议合理性的释明责任，并对与之相关的量刑事实证据的搜集、量刑程序中证据开示制度的设置等问题提出了自己的看法和建议。

关键词：量刑事实、举证责任、证明标准、释明责任、证据开示

有统计结果显示，自2003年以来，在人民法院每年审结的刑事案件中被告人有罪率均高达99%以上。[1]这意味着百分之九十以上的被告人将面临着量刑问题，量刑的公正与否成为检验刑罚权实现是否公正的重要指标。证据乃诉讼法的灵魂，量刑程序中的证据规则关乎量刑程序是否能够顺利运转和能否真正实现量刑的公平、公正、合理。由于我国独立量刑程序的缺失，导致量刑中的证据规则的模糊。实务界关于量刑规范化的改革正如火如荼的展开，设立独立的量刑程序，检察机关提出具体的量刑建议，在合议庭的主持下，控辩双方对量刑进行辩论，也就是量刑的诉讼化成为未来改革的大趋势。在诉讼化的量刑程序中，公诉机关不可避免的要承担起对量刑事实的举证责任，以及对量刑建议合理性的释明责任，与之相关的证据搜集、证据开示制度的设置等问题也亟待解决。

量刑事实范围的确定直接决定了量刑证据规则的设置。根据我国现行刑法的规定和刑事诉讼的司法实践，量刑事实主要有以下两种类型：

法定量刑事实，也就是刑法明确规定的与量刑有关的事实。法定的量刑事实又可以分为两类：

一是刑法总则规定的法定量刑事实。例如犯罪的主体、刑事责任能力、自首、立功、累犯、犯罪既遂、未遂、中止、主从犯等事实。

二是刑法分则规定的法定量刑事实。这是由我国刑法分则对于罪状的规定决定的。根据我国刑法分则的规定，罪状可以分为两大类，一类是对具体犯罪构成要件的描述，即基本罪状；另一类是对加重或减轻法定刑的适用条件的描述，即加重、减轻罪状。[2]该类事实虽然也属于犯罪构成要件事实，但同时也属于量刑事实，该类犯罪事实属于量刑程序所要证明的事实。

酌定的量刑事实是指那些虽然不属于法律明确规定，但在确定被告人的具体刑罚时法官通常情况下应该考虑的相关事实。酌定的事实一般有以下两方面构成：

一是与被告人相关的事实。主要是指那些虽然不是刑法明确规定的量刑事实，但关系到被告人的人身特性，从而与确定被告人的具体刑罚密切相关的事实。例如被告人的主观恶性、家庭情况、一贯表现、成长经历、受教育状况、社会交往情况等。

二是与被害人或者犯罪对象相关联的事实。该类事实主要是指那些涉及有被害人或者有具体犯罪对象的案件中，被害人的基本情况，犯罪对象的特性等。例如被害人是否有过错，被害人在犯罪中所起的作用，被害人是否原谅被告人，被害人的损失有无得到赔偿等事实。

检察机关是国家追诉机关，实施国家追诉权，追诉权包括定罪请求权和量刑请求权两方面。基于无罪推定原则，检察机关承担证明被告人有罪的证明责任，这是检察机关实施定罪请求权所应尽的义务。检察机关在证明被告人构成某一具体犯罪后，对于法定的量刑事实也应该承担相应的证明责任，这是实现量刑请求权的所应尽的当然义务，也是检察官客观义务的体现。检察官乃法律的守护人，在执行职务时，应该严格遵守合法性及客观性义务，贯彻毋枉毋纵，追求实体真实与实体正义。[3]所以，对于刑法明确规定的与量刑有关的事实，公诉机关都应当承担证明责任。这不仅包括罪重的事实，同时包括罪轻的事实，例如是否构成自首，有无立功，是否属于犯罪中止等。

基于对量刑事实的分类不同，学者间关于量刑事实的证明标准的观点不太一致。有的观点认为应该区别于定罪程序的证明标准，引进德国刑事诉讼中有关“自由证明”的概念，确立一种法官可依据职权、采用非正式程序认定量刑事实的证明机制。[4]有的学者主张区分罪重事实的证明标准和罪轻事实的证明标准，对于罪重事实应该采排除合理怀疑，罪轻事实采优势证据的证明标准。[5]笔者认为，在当前刑事诉讼实践中，对于法定量刑事实的证明标准应该与定罪事实相一致，达致“量刑事实清楚，证据确实充分”，即“毋庸置疑”的程度。理由如下：

首先，对于法定的量刑事实的证明应该贯彻“严格证明”原则而非“自由证明”原则。法定的量刑事实是由刑法和刑事诉讼法明确规定的检察机关必须证明的事实，是判定被告人应该科处何种程度的刑罚的根本依据，对该事实的证明是刑事诉讼的根本任务之一，所以对法定的量刑事实的证明，必须受法定证据方法和法定调查程序之限制，也即严格证明之限制。[6]

其次，某些法定量刑事实同时也是犯罪构成事实，证明标准应该与定罪事实相一致。在法定量刑事实中，有些属于纯粹的量刑事实，有些同时属于犯罪构成的事实，比如对结果加重犯的从重处罚，对于犯罪既遂、未遂、犯罪中止等事实，既属于犯罪构成事实也属于量刑事实，所以对于该类法定的量刑事实的证明标准应该等同于犯罪构成事实的证明标准。

最后，采与定罪事实相同的证明标准，既符合我国刑事诉讼的传统，又有利于检察官客观义务的履行。对于量刑这种关涉到被告人自由、财产甚至生命权的限制和剥夺的程序，更应该严格、慎重，而采取严格的证明标准，也有利于督促检察官全面收集关系被告人定罪量刑的所有证据，全面履行检察官的客观义务。

举证责任的重心与本质，在于“客观的证明责任”，也即待证事实至审理最后时点仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题。[7]所以，举证责任的分配，决定了败诉风险结果的承担。在现代刑事诉讼中，被告人都被推定为无罪，举证责任当然分配给检察机关。但在量刑程序中，对于法定量刑事实以外的酌定量刑事实的证明，应该区别于定罪程序中举证责任的分配原则，无罪推定原则不再适用，应该贯彻“谁主张，谁举证”的原则。所以只要公诉机关在量刑程序中提出了某一酌定的量刑事实，则公诉机关应该提供相应的证据证明该事实。

在贯彻“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则下，检察机关承担对其所主张的量刑事实证明的标准，则应该贯彻优势证据的证明标准，而非“毋庸置疑”的证明标准。[8]这主要是由酌定量刑事实的不确定性，以及该量刑事实对被告人主观恶性、应受处罚的程度等方面影响的不确定性决定的。

案件的发生是具体的，而刑法规范是抽象的，一旦将抽象的规范事实运用于具体的案件事实，确定刑法规范的适用时，法官的判断便不可避免。在这过程中，法官个人的情感、学历、经验、社会阅历等个体因素的影响在所难免，这也是为什么会出现，或者法律不得不承认“同案不同判”现象的出现。情感成为影响法官判断的难以摆脱的因素。[9]而这些可能影响法官对于被告人具体刑期判断的不确定因素，大部分是通过酌定事实起作用的。这点可以从最近两三年以来引起巨大关注的“许霆案”、“梁丽案”的争论中窥见一斑。所以，在这种情况下，检察官对于某种酌定事实所承担的是只能是优势证据的说服责任，如果要求检察官对于那些见仁见智的事情承担“毋庸置疑”的说负责任，既强人所难，又没有必要。

根据目前的各地检察机关的改革试点，很多检察院尝试在提起公诉时一并提出对某一被告人的相对确定或者绝对确定的量刑建议，与起诉书一并送达法院，法院同时将其送达被告人。[10]公诉人在开庭时会当庭发表对于被告人的量刑建议，针对量刑建议的合理性，即建议书中所要求的具体量刑建议的法律、事实根据，公诉机关应该承担“释明责任”[11]。所谓释明责任，是指公诉机关应该向合议庭、被告人、辩护人解释清楚，公诉机关根据何种量刑事实，以何种量刑基准，提出该具体的量刑建议。因为公诉人已经在前面的量刑程序中承担了对于量刑事实的举证责任，所以公诉人对量刑建议的合理性仅仅承担释明责任，而非证明责任。

量刑程序纳入庭审后，公诉机关承担相应量刑事实的证明责任和量刑建议合理性的释明责任。相较于以前“只注重定罪，不注重量刑”的公诉方式，与之相关的问题必须解决。

笔者的建议是以司法解释或者规定文件的方式加以大体确定，以辩护人或者被告人举证请求为补充。因为举证责任的分配决定着败诉风险的承担，所以如果没有相关的操作规范相规制，公诉机关会怠于举证。但这又产生一个问题，即如果由司机解释或者规范性文件加以规定的话，这些事实都将变成法定量刑事实。前述关于量刑事实的分类似乎没有了意义，这似乎是一个永远都走不出的悖论。

笔者的建议是公诉机关原则上不承担对于酌定事实的调查取证责任，如需调查取证，由侦查机关承担，但可以应辩护人或者被告人的请求承担调查取证责任。比如辩护人建议适用缓刑，需要调取相关证据，但该项证据的调取需要检察机关的批准或者配合的，公诉机关应该给予配合。这既符合法律的要求，也不会给公诉机关增添更大的工作压力，便于该制度的实行。

如果将量刑程序纳入庭审，量刑诉讼化，并且对酌定量刑事实采取“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，则建立量刑程序的“证据开示”制度势在必行。如前所述，量刑程序中的很多事实是由控辩双方负举证责任，如果庭前控辩双方都不知道对方的“底牌”，既不利于确定争论的焦点，又有可能影响诉讼的效率。[12]所以笔者建议设置量刑阶段的证据开示制度，使控辩双方庭前充分了解双方的“争点”所在，如需调取新证据或者应请求调取量刑证据的，在准备审理阶段一并完成，在量刑程序中对该“争点”进行举证、辩论。笔者倾向于在公诉机关提起公诉，法院决定开庭审理后，由控辩双方自行组织。这种模式可以很好的给控辩双方以充分的准备，如果有需要重新调取证据或者请求对方提供相关证据的也有合理的时间。

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