摘要：公诉人在法庭上的辩论，是其职责履行的一部分，而一个出色的庭审辩论，则是公诉人对法律忠诚的一种表达。这种忠诚的表达需要公诉人对其可资适用资源的熟练掌握，制定法、司法解释、判例、逻辑规则和论证规则构成了公诉人辩论的主要资源，也是公诉人出色完成庭审辩论的必要条件。

关键词：辩论资源 制定法 司法解释 论证规则

 

公诉人如何表达对法律的忠诚？在庭审辩论中表现出色是最重要的方式之一。法庭上的唇枪舌剑，考验的是公诉人的智慧，彰显的却是法律的尊严与裁判的理性。辩护人会千方百计地找出无罪或者罪轻的理由，法官偶尔也会在法律适用上刚愎自用，因此公诉人必须时刻保持警惕。但公诉人的这种警惕有时也会（像法官那样）转化为一种自以为是，这就涉及到公诉人的立场问题，像所有法律人一样，公诉人不能站在自己感情一边，也不能站在裁判者一边，而只能站在法律这边。[①]公诉人必须明白，法庭上的辩论不仅仅是为了自己意见能够得到贯彻，它主要还是一个沟通的过程，是一个制度化了的言语交往行动，在这个行动中，辩护方可能最终不得不接受公诉方的结论，公诉方也有可能改变自己最初的意见，而交往行动的最终目的，则指向理性的判决结论。那么，在法庭辩论这种特殊的言语交往行动中，哪些资源可被公诉人用来换取法官和辩护人对自己观点的同意呢？这就需要对法官的裁判结构有一个清醒的认识，一般来说，司法裁判主要包含着两个维度，一个是作为过程的裁判，另一个是作为结果的裁判，而作为结果的裁判又主要由三部分组成：法律规范、案件事实及逻辑推理。因此，围绕司法裁判这些方面所形成的素材，是为公诉人辩论的主要资源。

何谓法律？这样一个问题会将我们带入到一个无休止的哲学论题中，一般来说，一个法律人可以有自然法学派的情结，也可以站在社会法学派一边，他尽可以就自己的理解发表见解，这是他的自由。但对于公诉人来说，这并不适用，根据《检察官法》的有关规定，检察官负有“依法进行法律监督”的职责，因此，公诉人对法律的理解被限制在了实在法这个范围之内——他必须是一个实证主义者。他所要面对的问题不是“什么是法律？”而是“什么是现行有效的法律？”

但知悉应当受“现行有效的法律”的约束并不代表就万事大吉了。实践经验告诉我们，这只是另一些问题的开始。其中第一个是关于“现行有效法律”的界限问题。认为公诉人只和《刑法》及《刑事诉讼法》打交道的观点大错特错，因为一个案件的办理并不是简单的法律加事实，然后得出结论的过程。特别是随着经济案件的增加，民法、经济法以及知识产权法等法律在案件办理的考量中占据了越来越重要的地位，相关部门法并不能取代刑事法律而作为案件审判的最终依据，但却可以成为公诉人辩论中作出某一个判断的根据，还有什么比直接援引法律更有说服力呢？其次是如何理解这里所说得“法律”这一概念，在我国《立法法》中，明确就宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章等概念做出了区分，然而在立法中没有明确就《检察官法》和《立法法》中所说法律是否同一概念做出规定，由此产生的争议可以从学理上对法律的广义和狭义两种理解看出来。那么对于公诉人来说，应当采取何种法律观呢？当然，也可以认为这个问题只具有学理价值，因为这在实际上并不会造成太大困难，公诉人在庭审辩论中运用到宪法、行政法规、规章来证明自己观点的情形并不多见。但这就构成理由么？一个称职的公诉人若要表达自己对法律的忠诚，难道不需要时刻准备着去为法律的尊严而战斗、特别是熟练运用法律来捍卫法律的权威吗？最后，最棘手的问题来源于法律的滞后性。“所有法律一经制定出来就已经过时了”，这是法律的宿命，任何法律，即使设计得再精细，也只是概念的堆砌，用一堆概念来概括变化万千的生活世界，注定会处处碰壁。司法实践者们试图通过法律解释来走出这一困境，但其效果却取决于制度设计得合理性，有的制度容许裁判者在法律适用上作一定程度的漏洞补充，另一些制度则崇尚严格的“依法裁判”。引起广泛关注的“许霆案”一审，在定罪和量刑两个方面都受到了人们的质疑，为我们提供了很好的可供反思的教材。可以预见立法者立法时并未考虑到自动柜员机是否属于金融机构这一情形，所以司法实践就很可能诉诸僵化的法律适用，因为严格的法律适用总比饱受争议的“漏洞补充”要安全得多，也简单得多。但当这种机械的适用所带来的后果超出一个正常人所能接受的范围时，所有批评的矛头便也自然而然地指向了司法机关。

那么为不当裁判承担责任的仅仅应当是法院吗？也不尽然，公诉人一方面有打击犯罪的职能，另一方面还有诉讼监督的职能，如果公诉人在这两方面都尽职尽责，那又怎会出现如此明显的不当裁判呢？公诉人没有被授权参与法律解释，或者说公诉人的“法律解释”对法官的裁判并不具有约束力，但公诉人有保障法律被正确适用的义务。这种保障的意识有时候来源于法律的直接规定，有时候来源于公诉人作为一名法律人的职业思维，有时候甚至只是来源于常识（如对“许霆案”一审结果合理性的质疑）。而当制定法与常识背离的时候，诉讼监督的难点也就随之出现了，此时，公诉人需要明了的是，正确适用法律所指的，除了裁判结论的合法性，还包括它的合理性。

一般认为，我国的法律解释体制主要由立法解释、司法解释和行政解释三部分构成。实践中的司法解释主要是两高就如何具体应用法律所出台的具有法律约束力的规范性文件。虽然这种做法在实践中通行，但却缺乏相应的立法及法理支撑。首先在立法上，根据《宪法》第67条第4款的规定，全国人大享有法律解释权，相应的在最高人民法院与最高人民检察院的职权规定中并无法律解释这一项。同样，《立法法》第42条明确规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。倒是《法院组织法》第32条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。从这一规定可以看出，最高法的解释效力也应当仅仅及于个案。其次从学理上讲，立法中对法律解释这一概念的理解本身就是不清晰的。从解释学的角度来看，法律的适用本身就是案件事实与法律规定之间的一种互动，通过具体的个案，法律规范的意义得以明确；通过法律规范，个案中的自然事实才得以转化为法律事实。检察机关提起公诉和审判机关进行判决，其中就必然包含了对法律的解释（至少是文意的解释），不存在脱离解释的司法审判。因此，有必要对现行法律解释的相关规定进行修改，使得公诉人和法官不光行法律解释之“实”，也要有法律解释之“名”；同时，还要对解释的范围适当放宽，甚至允许在特定案件中进行适当的漏洞补充，以应对司法实践中的各类疑难案件。

“同类案件相同处理”是司法公正的重要原则之一，在英美法系国家判例本身是法律渊源的一个重要组成部分。我国行政区域多，加之处于社会转型期且司法制度不完善，经常会出现同案不同判现象，这种现象不仅破坏了法制的统一，还造成了人们对司法公正的质疑。而案例指导制度的实施正是消除这种现象的一种努力。从1985年开始，案例指导制度主要通过《最高人民法院公报》发布典型案例来的形式来指导审判工作，实践中，这些案例只具有参考意义而并无法律上的拘束力。《人民法院五年改革纲要（1999-20030》指出：“从2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”《二五改革纲要》中明确提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”[②]可以看出案例指导制度由于其在促进司法公正方面的作用而受到越来越多的重视，但这种不具有法律拘束力的“判例”能否充分发挥指导作用？是否属于公诉人法律监督的范畴？还有待于理论和实践的进一步发展。从理论上来说，案例指导制度若求拘束力，就会因其立法性质而不具有法律支撑，而若不具有拘束力则又有被架空的可能。而且，最棘手的问题在于案例指导的类推性质。一般来说，类推的合理性取决于案件的相似性，但由于不存在两个一模一样的案件，因此案件的相似性又主要指在法律欲调整的点上两个案件具有相似性。由此产生的问题便是：如何确定相似点？特别是在公诉人与法官在相似点上有分歧的时候，公诉人如何行使诉讼监督权？所有这些问题使案例处于一种欲求拘束力而不得的境地，也成了横亘在案例与法律渊源之间的一道道鸿沟。

关于逻辑，可以有多种理解，人们生活中用到的逻辑二字，其意义并非总是保持一致，只有在具体的语境中才能加以判断。这里并不想就各种情形下人们所用的逻辑所指为何作出区分，我们谈论它，只需先说明这里的“逻辑”意指什么就足够了。人们常说“像法律人一样思维”，那究竟怎样才算是像法律人一样思维呢？法律的熟练运用自然包含其中，这一点应当是毋庸置疑的，问题在于，这样就足够了么？常识告诉我们很多人能将法律倒背如流，但他（她）却未必能算做一个称职的法律人，最好的公诉人并不是那种只懂得背法条的人。理由在于，认为熟悉法律即足矣的人混淆了人的两种能力：一种是记忆能力，另一种是思维能力。而这种思维能力，只有通过逻辑训练才能获得。因此，这里所说的逻辑主要指逻辑学意义上的思维的规则。

“法律的生命不在逻辑，而在于经验。”霍姆斯的这个著名论断影响了一代又一代法律人对逻辑地位的看法。霍姆斯说了一句非常正确的话，但不幸的是很多人断章取义，把它当成了轻视逻辑的理由。我们无法接受一个不懂法律的公诉人，但我们更难接受一个不讲逻辑的公诉人。因为没有了逻辑，就不存在理性的公诉人之辩，辩论也就失去了其最基本的品格。

逻辑学中那些看上去很复杂的符号、很生涩的概念并不见诸于公诉人的起诉书中，也不常见于庭审论辩中，那么，逻辑在公诉人辩论中是如何体现其作用的呢？在庭审辩论中，公诉人与辩护人会就有罪无罪、罪轻罪重进行辩论，由此也就产生了两组最基本的辩论。而不论是公诉人还是辩护人，要证成其论点，就必须提出充分的理由，这些理由最基本的由法律与事实构成，但为什么是法律与事实呢？一个是应然的价值规定，一个是实然的事实陈述，二者何以能够有效地结合并最终得出一个令人信服的结论呢？遗憾的是，迄今为止这个问题还没有一个令人满意的答案。然而我们都知道这里存在一个逻辑框架，这个框架暂时撇开了哲学上的争论不谈，将法律与事实勾连了起来，并在现实中普遍的为人们所接受，公诉人、辩护人以及法官都将会运用到这个框架，它给了法律人证成其论点的基本思路，这个框架就是逻辑三段论。于是，以逻辑三段论为基本工具，在法律与事实这两个材料的参与下，产出了最终的有罪无罪或者罪轻罪重的结论。这不仅仅是法官的思维方式，也是公诉人的思维方式，更是法律推理的最基本方式。进行法律推理，就必须遵循那些最基本的逻辑推理规则，“关于推理规则的特定知识，使我们更容易从一个误导性的论证中找出其谬误。虽然我们不能确保我们永远不再犯错，但学习逻辑确能使我们熟悉正确推理必须符合哪些规则，并提醒我们推理过程中可能遭遇哪些常见的谬误和陷阱。”[③]因此，熟悉推理的规则，不仅仅是公诉人立论的需要，还是公诉人驳论的需要。藉由此他知道如何组织材料去论证自己的观点，也知道辩护人的辩护意见在哪个环节上出了问题。

论证理论的兴起源于人们认识世界模式的改变。依靠传统哲学“主体——客体”模式来追求知识的确实性困难重重，至少在涉及价值问题的道德、法律领域，确实性的获取并非易事。因此，需要一种新的认识论来加固社会整合的根基，哲学的语言学转向就是这方面的一种努力。语言学研究的成果表明，冲突的产生源于沟通的不畅，语言在人们的沟通中架起了一座桥梁，而很多时候这座桥梁并不那么畅通，因此需要以“主体间性”取代“主体——客体”认知模式来重构交往。法律论辩在这方面提供了一个很好的模板，通过论辩获得的结论被认为是“正确”的和“可接受”的，也因此是消除矛盾的最有效方式。

但通过论辩获得的结论要达到上述目的，就必须对论辩本身做出规定，论辩是一种言语行为，作为行为的论辩只有受到规则的约束才能保证理性地进行。这些规则应当就论辩的主体资格、举证责任负担、证立标准等做出规定。在现行诉讼法中我们可以看到关于这方面的一些一般规定，而且司法改革的一些措施也逐渐涉及到了这些方面，[④]但需完善的空间还很大。新的程序规则要以公诉人和辩护人地位完全平等、利益相关人充分参与为出发点，使得判决结论的可接受性最大限度地建立在通过沟通而形成的合意的基础上。论证理论的发展为“普遍实践论辩”[⑤]提供了理性规则，这些规则进一步可以为法律论辩制度的完善提供借鉴。结合我国现行司法程序实际，论证规则的彰显意味着对司法权力的一种限制，同时它也将案件相关的每个争议点都置于充分的辩论之中，最大限度地增加了裁判结论的合意成分，从而也提高了裁判的合理性和可接受性。

从上述分析来看，公诉人辩论资源主要包含了两个部分：以制定法为中心的实体规则[⑥]和以逻辑推理为中心的思维规则，实体规则为辩论准备材料，思维规则为辩论提供方法，两者互为补充，共用推进公诉人法律意见的被接受（对辩护人而言）和被采信（对法官而言）。因此，对这些资源的了解与熟练应用，也构成了公诉人提高公诉意见质量和有效开展法律监督的必要条件。

 

 

 

 

 

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