摘要：公诉机关可以在起诉书及公诉意见中提出量刑建议，被告人及其辩护人也可发表量刑答辩，控辩双方发表量刑意见都得到了程序上的保证，唯有被害人缺乏发表量刑意见的制度依据及程序保障，丧失了量刑参与权。建议设立被害人量刑意见征求程序，赋予被害人量刑参与权，作为对被告人定罪量刑的参考。

关键词：量刑建议   量刑辩论程序  量刑参与权

陈兴良教授在《刑法的价值构造》一书中认为：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人和社会两受其益；用之不当，个人和社会两受其害。”[①]当我们为了维护社会的正常秩序、保障社会的正常运转而不得不适用这“不得已的恶”时，我们就不得不正视定罪和量刑这两个刑事审判中的基本内容。定罪是审判机关对犯罪人的犯罪行为的定性，量刑是审判机关对犯罪人裁量刑罚的刑事司法活动。在实践中，司法机关更注重的是如何定性，而被告人、被害人和社会公众却更关注如何量刑。

长期以来，只有法院具有与量刑相关的所有权利，使得量刑问题被学者称为“中国刑事诉讼中最大的黑箱操作”。而要改变这种现状，破除量刑的“黑箱”操作，法官“闭门”量刑，控辩双方及被害人难以参与的现状，就应强化量刑监督，构建检察机关、被告人、被害人等多方参与量刑的机制，以实现量刑的公正性。

2005年7月，最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》正式将量刑建议列为检察改革项目，并指定11个单位开展试点。这项改革对于强化审判监督，促进量刑公正具有重大意义，检察机关的量刑建议也为辩护方提出量刑答辩奠定基础。如果控辩双方及被害人能有发表量刑建议甚至进行量刑辩论的机会无疑给刑事审判增设了一个公开的量刑阶段，有助于打破量刑的封闭操作，提高量刑的透明度，把量刑置于一种有形的监督之下，使量刑裁判权的滥用难以藏身，从而提高量刑的公正性。

2009年3月20日，罗湖区人民法院和罗湖区人民检察院联合制定了《关于刑事案件量刑辩论的实施意见（试行）》，并分别制定了《关于刑事案件另行辩论程序的操作规则（试行）》。依据上述文件，所有的刑事案件都要实行量刑辩论：即公诉人在庭审过程中将量刑建议当庭发表，接受被告人及其辩护人的答辩；被告人及其辩护人对其量刑主张也当庭阐述，接受公诉机关的抗辩；对于法定、酌定量刑情节的讨论都公开化，合议庭在评论时，要充分考虑量刑辩论的情况，并在判决书中阐述是否采纳量刑辩论的意见和理由。

所谓的量刑建议，是指在刑事诉讼中，检察机关就被告人应使用的刑罚，包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等方面向审判机关提出具体的要求。[②]所谓的量刑辩论程序，也就是指这种在刑事案件庭审过程中，控辩双方就被告人的量刑出发提出各自的具体意见及理由并展开辩论的审理程序。[③]

量刑辩论的实施促进了量刑的公开、透明，强化了对法官自由裁量权的监督和制约，可以减少案件审理过程中法官个人因素及案外因素对量刑的影响，有效防止在量刑环节可能出现的“隐性腐败“发生。但在实践过程中，量刑辩论只包括了公诉机关的量刑建议和被告人的量刑答辩，而作为刑事诉讼当事人的被害人则被忽略了，没有相应的量刑参与权，不能凭借法律上的量刑建议资格提出自己的量刑建议。

二、     被害人的量刑参与权

刑事被害人是犯罪行为的直接受害者，直接承受着犯罪行为所造成的人身、财产及精神的损害，对案件处理结果不仅有对被告人受到法律惩罚的要求，也存在获得经济赔偿或补偿的愿望。因此，被害人进入刑事诉讼，享有对刑事诉讼的参与权，并对被告人的犯罪行为提出量刑建议，具有天然的正当性。

根据《刑事诉讼法》第155条之规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述……”。《<刑事诉讼法>解释》第132条规定：“在审判长主持下，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪事实分别进行陈述……”。《刑事诉讼法》第133条规定：“……被害人及其诉讼代理人经审判长准许，可以就公诉人讯问的情况进行补充性发问……”。可见，刑事被害人只能对被告人的犯罪事实进行陈述，不能对被告人具体应定什么罪，裁量什么刑罚种类，定多长的刑期等发表意见。而且，在刑事审判实践中，法院庭审过程中并未给被害人及其诉讼代理人参与案件调查及辩论的权利，只要被害人或其诉讼代理人对刑事部分发表意见，法官就会立刻制止。可见，在我国以国家——被告人关系为中心建立起来的传统“对抗性”诉讼模式中，被害人只是协助公诉方支持公诉的“控方证人”而已，不具有独立的刑事诉讼参与人角色。其结果就是，被害人被边缘化了，其诉讼利益和主张受到忽略，对量刑过程既不能参与也难以富有成效的去影响。怎样解决这一弊端，维护被害人对案件量刑的权益呢？答案就是，赋予被害人量刑参与权。

被害人的量刑参与主要是指被害人在综合考虑被告人的犯罪事实、自己的报复欲望、法律规定及相似案例的基础上，就被告人应承受的刑种、刑期、罚金数额及执行方法等向法庭提出自己所期望的具体的意见，并可就量刑相关事实向法庭举证及进行法庭辩论，由审判机关在控辩双方及被害人所主张的量刑幅度内决定相应的刑罚。被害人与此相对应的权利称之为量刑参与权。[④]

根据《刑事诉讼法》的规定，对犯罪的追诉权是被害人重要的诉讼权利，且这种诉讼权利具有相对的独立性。虽然公诉机关代表国家对犯罪行为人进行了追溯，但公诉机关的追诉权更多意义上旨在恢复被损害的社会关系、对被告人进行惩罚和教育，并不完全包容被害人的追诉权。被害人的自身权益尽管在本质上是一种社会利益，但终究是一种以个体形式具体表现的利益，公诉机关代表国家和社会利益形式追诉权，并不排斥被害人独立地维护其自身利益的权利。[⑤]被害人独立的诉讼请求权是其作为刑事诉讼当事人身份的体现作为独立的诉讼当事人，理应享有独立的追诉权，可以对被告人提出量刑的意见。

被害人量刑参与权的实现，需要从如下方面进行保障：

第一，保证被害人对公诉机关量刑建议的知情权。公诉机关制作量刑建议书后，应当制作建议量刑幅度通知书，及时送达被害人，使得被害人明确知悉公诉机关所建议的量刑幅度；

第二，保证被害人在审查起诉阶段的量刑建议权。被害人可以在公诉机关将案件移送法院起诉之前向公诉机关提交自己的量刑建议书，提出对于被告人的量刑意见，对公诉机关的量刑幅度有不同意见的，可以提交相关证据提请公诉机关改变量刑幅度，也可以在案件起诉后向法院提交相关证据及意见；

第三，保证被害人在审判阶段的量刑建议权。法院在案件开庭前五日应当告知被害人，无论被害人是否到庭，均可在宣判前通过口头或书面向法庭提出量刑建议。被害人出庭参加审判的，可以参与法庭调查，可以与被告人就案件事实进行质证，可以在公诉机关发表量刑建议后就量刑发表自己的意见，可以在公诉机关之后与被告人进行量刑辩论，可以做最后的量刑陈述。对于缺乏法律知识，不能有效提出量刑建议的被害人，确属经济困难的，可以由法庭指定承担法律援助义务的律师对其提供法律服务。

第四，保证被害人量刑参与权的实现。被害人提出的量刑建议，对被告人有从轻或从重请求，并有正当理由和充分证据加以支持的，法院应当予以采纳，并在判决书中予以说明。

此外，上述权利应当以法律法规的形式予以固定，将被害人的独立诉讼参与权、量刑建议权进行明确，赋予被害人参与量刑活动、进行量刑建议的权利。

被害人由于犯罪分子的行为，使得个人受到伤害，包括身体健康伤害、心理伤害、经济损失等人身权利或财产权利的损失，理应受到社会的同情和关怀。对于被害人的保护不仅要全面，还要注意实际效果。被害人参与诉讼，多是抱着希望司法机关对犯罪分子严加惩处的心态，要亲眼目睹犯罪分子应有的报应，其情绪带有报复的色彩。对于被害人的这种报复情结不能堵截只能疏解，应当使用正义的观念去引导被害人。只有让被害人参与诉讼的全过程，通过控诉和宣泄心中的愤怒，获得一种精神上、心理上的满足，感到自己处于程序主体的地位，感受到国家对他的重视和尊重。因此，从科学的角度，被害人享有量刑参与权，可以平复其心理伤害，缩小裁判结果与被害人期待之间的差距，减少被害人可能采取私力救济的不安定因素，提高被害人对法院判决的认同感，实现法律修复社会关系的功能。

同时，被害人参与刑事诉讼、享有量刑参与权也是监督司法权、确保司法公正的基本要求。作为当事人，被害人与案件的处理结果有直接的利害关系，其参与诉讼给司法机关所带来的监督更具直接性和有效性。赋予被害人量刑参与权可以让被害人真正成为庭审主体，充分陈述自己的意见，对刑事部分的处理不再被排除在外，调动其主动性，使其获得主人公的感觉，可以对刑事司法进行合理制约，也有利于确保司法公正、遏制司法腐败。

 

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