摘要：民事公告送达是民事诉讼中的一种辅助送达方式，其以民事推定理论为基础，可能导致受送达人无法知悉诉讼信息，损害其诉讼权利，应当严格谨慎适用。而当前司法工作呈现出公告送达制度适用过广、裁定随意等现象，严重影响了程序正义的达成，损害了司法工作和法院判决的权威与公信，对公告送达的规范，成为司法公正的迫切要求。规范公告送达制度的适用应从立法、司法、检察监督等多渠道寻求途径。

 

关键词：公告送达 诉讼权利程序法 程序正义 实体正义

 

民事诉讼中的送达是指司法机关按照法定方式，将诉讼文书等法律文书交付给当事人或其他诉讼参与人的诉讼行为，送达行为贯穿民事诉讼程序始终，对保障当事人及诉讼参与人的诉讼权利，推动诉讼进程的发展都有着重要作用。公告送达，学理上又称拟制送达，是《民事诉讼法》规定的域内送达[i]的六种方式之一，指在报纸或其它载体上刊登公告，经过一定期限即产生法律效果的送达方式。

按照《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）及相关司法解释的规定，公告送达只有在受送达人下落不明，或者人民法院在穷尽直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达等其他方式后仍然无法送达时方可适用，理论上其适用范围不可能过大；同时，公告送达以民事推定理论为基础[ii]，多数公告送达的受送达人无从知晓案件进程，进而失去出庭应诉的机会，但法院可以依法缺席判决，公告送达产生的法律后果建立在推定事实之上，从这个意义上讲，公告送达的适用范围不应该过大。

然而，近年的司法实务工作却显示出另一种趋势，根据笔者所在部门进行的统计，2010年本部门共受理民事行政抗诉监督案件102件，其中有约70件案件涉及法院公告送达，占抗诉监督案件总数的近68%，在这类案件中，又有50余件案件当事人因公告送达未能知悉诉讼信息并出庭应诉；同年本部门受理执行监督案件32件，其中有5件案件系因原审判决公告送达诉讼文书，致使当事人直到案件进入执行程序才知悉诉讼发生，并因此提出执行监督申请。根据人民法院内部的统计，公告送达的适用比例也较高，有文章数据显示，深圳市南山区人民法院2007至2009三年公告送达率为7%[iii]；深圳市罗湖区人民法院也有类似统计，2010年该院缺席判决的案件三千余件，其中有很大部分都存在诉讼文书公告送达的情况。

实务表明，公告送达在司法实践中适用范围广，比例大，且适用不当情况时有发生，不仅有可能导致程序瑕疵，损害当事人诉讼权利，更有可能因此出现实体判决错误，损害人民法院的权威公信，可以说，规范公告送达，已成为公正司法的迫切需要，对此，笔者结合法律规定及司法实践进行了如下论证。

一、对现行送达法律制度的解读

现代法学论及程序法，早已超出传统上将其定义为“实现权利、义务或法律关系实质内容的手段、方法”的固有框架，它被认为具有独立价值而存在。因此，程序公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确[iv]。具体到送达制度而言，除了具有规范诉讼文书传递、保障诉讼信息畅通、推进诉讼进程、保障当事人诉讼权利等一系列促进实体公正的保障性功能外，制度本身制约权力、促成理性选择的独立价值决定其应当被严格遵守，几乎没有自由裁量的余地。

结合《民诉法》第八十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（下称《民诉意见》）第88、90条的规定，公告送达的适用规则如下：

（一）公告送达必须在法定条件下方得适用

《民诉法》第八十四条第一条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”这表明，公告送达的适用条件有二：1、受送达人下落不明。何为受送达人“下落不明”是正确理解这一适用条件的关键，显然，“下落不明”是一个法律名词，描述一种对权利义务发生影响的特定情形，不能以生活经验随意裁量和认定。鉴于民法学体系的一致性，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（下称《民通意见》）第126条对“宣告失踪”和“宣告死亡”制度中的“下落不明”的定义或可借鉴，该条规定“下落不明”应指公民离开最后居住地后没有音讯的状况；2、适用其它送达方式无法送达。民事诉讼法对六种送达方式的适用有顺序上的要求，即应先适用直接送达，直接送达不成可以留置送达，因地域问题直接送达不便的可以委托送达，留置送达或委托送达不成的方可邮寄送达，受送达人是军人可转交送达，穷尽上述五种方式均不能实现送达时，方可适用公告送达。

（二）适用公告送达有相应的确认性要求

第八十四条第二款规定：“公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”这一规定应从两个方面理解：１、要求记明公告送达的原因，法院对公告送达的事由进行审核，相关证据材料需附卷用于审查公告送达事由的合法性；２、要求记明公告送达的经过，用以审查公告送达过程的合法性。未履行上述两项职责，送达程序便属违法。

（三）公告送达有法定的方式、内容

《民诉意见》第88条规定：“公告送达,可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。”关于张贴公告是法院公告栏和受送达人原住所地任选其一，还是二者缺一不可，实务中存有争议。我们认为应理解为同时在法院和受送达人原住所地张贴公告，以最大程度的实现信息传播的功能。《民诉意见》第89条规定：“公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”这是对公告送达内容的具体要求，基本宗旨是使公告的信息尽可能详尽，以达到诉讼信息传递的目的。

二、从实际案例的视角看公告送达适用现状

2010年，笔者所在部门办理了姚某某与中某银行、罗某房地产公司借款合同纠纷申诉系列案（以下简称姚某某系列案），该案涉原被告共50余人共65件案件，经审查，全部65件案件或在审判前或在判决后均存在公告送达诉讼文书的情况，其中有多达56件案件的当事人因不知悉诉讼信息未能参加诉讼而缺席判决，比例高达86%。经审查发现该系列案的公告送达存在以下问题：

（一）适用公告送达不符合法定条件

1、未查证受送达人是否下落不明随意适用

姚某某系列案中有20件案件（其中11件案件的受送达人在本市）直接适用公告方式送达诉讼文书，一律以“因你下落不明”为由实行公告送达，而“下落不明”的判断没有任何调查或证据材料予以支持。

由于没有详尽的法律规定，人民法院对这一条件理解不一，标准各异，但至少应明确，“下落不明”是一种特定的法律情形，不能随意裁量认定，本案中一些判断随意的现象极不可取：如在声讯台查询不到受送达人地址、受送达人电话不通甚至无人在家等情形都被轻率认定为受送达人下落不明，这样的随性判断显然已经不是自由裁量的范畴，而成为违反法律基本精神的任意裁量。

２、未穷尽其它五种送达方式迳行适用

法律要求穷尽直接送达等五种方式仍不能实现送达时方可适用公告送达，但这一规定的实施情况情况却并不乐观。姚某某系列案有27件案件经直接送达不成即公告送达，有3件案件经邮寄送达不能后即公告送达。类似做法在实务中十分常见，可以想见，如果人民法院一经直接或邮寄送达无果就采用公告送达，无异于向原告故意损害被告权益大开方便之门，因为只要捏造一个假地址使法院无法送达，就可以造成合法的缺席判决，减少自己在诉讼中的对抗，这显然有悖平等保护原则，破坏了诉讼程序的平衡。

３、适用公告送达在先，其它送达方式在后，违反了送达的顺序要求

在姚某某系列案中，有少量案件出现公告送达适用在先的情形，这一现象体现出法院送达工作的混乱，如果说以上几种不当情形还存在案多人少、户籍制度不合理等客观原因，那么这种混乱送达、随意送达的现状则只能归咎于工作人员责任心不强、轻视程序法规定等主观原因，理当引起高度重视。

（二）适用公告送达，未严格履行法律规定的程序确认要求

记明适用公告送达的原因和经过，是法律对适用公告送达的确认要求，但实务中鲜有案件达成此项要求。再以姚某某系列案为例，该系列案65件案件全部适用了公告送达，但卷宗中几乎都只有一纸公告，没有原因记录，偶有一两件案件简单记述原因，对送达经过也只字未提。

（三）公告送达的方式、内容不规范

实务中部分案件法院只在本院公告栏张贴公告了事，受送达人原住所地不予公告，事实证明这一做法能让受送达人获知信息的可能性几近于无[v]。公告内容方面，送达起诉书不说明起诉要点、传票不说明逾期不出庭的法律后果、裁判文书不说明裁判的主要内容的现象大量存在。如姚某某系列案诉讼文书的公告送达，均只列明了诉讼文书的名称，具体内容没有体现。

三、公告送达适用不当的原因分析

（一）重实体轻程序的司法观念，是不当适用公告送达的根本原因

中国语境自古强调实体问题，从立法到司法概莫能外，对程序问题的轻视被认为是“中国法制的症结[vi]”，时至今日当然也成为“中国法治的症结”。公告送达适用的混乱现状也与此密切相关，首先，程序法作为实现权利、义务的手段，不当送达可能导致当事人丧失参加诉讼、主张权利、进行抗辩的机会，进而可能导致法院判决出现实体错误，对这一作用没有足够的认识，势必出现随意适用的情形；其次，程序法独立价值亦不容忽视，事实上，公告送达作为一种以民事推定为理论基础的拟制送达，其传播诉讼信息的效果本已难以苛求，但法律仍然对其作出了严格的规定，其本意就是要实现对程序正义性的追求，以无可挑剔的程序运作，保障司法工作的以理服人。如果对此认识不清，那么草率适用也就并不令人意外了。

（二）立法的不完善、不规范，是公告送达制度实施失范的客观成因[vii]

任何制度的滥用和失范，究其原因均可指向立法的不完善，民事公告送达制度也不例外。《民诉法》对送达制度的规定仅8个条文，《民诉意见》相关的仅10个条文，此外有少量条文见诸《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序规定》）等司法解释。程序法偏重技术性和规则性，只有尽可能的明确具体才能最大限度地排除恣意，条文规模显然与匹配正是现行立法规定原则笼统，导致司法实务缺少统一的判断标准和适用规则。

（三）司法工作不仅未能有效矫正立法不足，甚至对现有规定都不能真正落实，是公告送达被滥用的主观原因

立法滞后是法律的先天不足，将所有制度的完善都寄希望于法律先行是不现实的，司法工作要在现行规定的基础上，尽可能地将制度缺陷的影响降至最低。但在公告送达的适用问题上，实务工作不仅没能弥补立法的不足，反而使已有的规定都被架空和虚置。不容否认，法院送达工作的开展受限于许多客观因素，但这不能成为罔顾法律的理由，更何况很多不当做法仅仅是因为工作人员缺乏责任心、轻信当事人陈述、未严格进行查证工作[viii]等原因所致。立法明确尚无法期待依法办事，更遑论立法疏漏期待司法补正。

四、促进公告送达规范适用的对策

（一）完善送达法律制度，培育程序、实体等同视之的司法理念

从立法角度规范公告送达主要应着力于适用标准的具体化，应当立法明确细化公告送达的适用条件，确定可操作的判断标准，对“下落不明”进行更精确的概念解析，对“其它方式无法送达”确定更具体的确认程序。

其次，现行立法仅以传统平面媒体作为公告媒介的规定已经明显落后于时代的发展，虽然从理论上讲，公告送达的实际效果难以追求，但仍然应当尽可能地增加其信息传递的可能性，因此，建议以立法的形式扩大办理公告事项的媒介种类和范围，允许人民法院根据案件当事人的具体情况选择和使用最适宜、最有可能被获知的平台载体。在信息时代，用电子方式传输诉讼材料成为可能，网站等电子平台发布公告进行送达应当成为一种趋势。

（二）严格执行现行法律，从司法层面完善公告送达制度和操作规则

从立法层面进行制度重构固然是标本兼治的最好良方，但法律的绝对完善不可期待，因此从司法层面完善操作规程，严格遵守现行法律，使现有制度的缺陷最小化、价值最大化是公告送达规范化的当务之急。鉴于公告送达的特殊性质，法院应尽量避免使用公告送达的方式送达诉讼文书，除非当事人确实被证明为下落不明，否则应尽量使用其它送达方式进行送达，这就要求人民法院强化依职权调查收集证据，尽一切努力进行送达信息的查证工作[ix]。。

有学者指出，送达工作的法定主体只能是法院，但具体的行为范围可以因时而变[x]，从权力运行特点来看，公权力可以依法授权其它机构行使，如基层组织、外聘人员等，笔者认为这样的做法既符合送达制度的基本性质，也能够在一定程度上缓解送达效果不佳的现实状况。

（三）加强监督，使权力在阳光下运行，是公告送达规范行使的重要保障

作为宪法授权的专职法律监督机关，民事行政检察部门针对审判活动进行监督，以保障法律的正确、统一实施，而程序问题是法律监督的重要着眼点。实务表明，公告送达不当适用导致的程序违法已经进入了民行检察部门的监督视野，实务中，我们认为上述情况归属于《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（九）项规定的“……应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”情形，属于法定的抗诉事由，应当依法提起抗诉。民行检察监督工作对法院审判工作的监督具有强大的制约作用，继续加强民事行政检察工作对法院审判工作中送达事项的监督，对于送达事务的规范运作、送达制度的依法实施、送达实效的顺利达成，进而对实体正义和司法公正的实现，司法工作权威性和公信力的加强，都有着积极的、不可替代的重要作用。

 

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