论自洗钱犯罪的法律适用与检察应对

邱华红  黄 姗  郭志勇

【内容摘要】将“自洗钱”行为单独入罪导致上下游犯罪竞合、洗钱罪与其他罪名竞合，这些问题亟须进一步厘清。以研究“自洗钱”入罪后犯罪构成的变化为切入点，对犯罪客体、罪数甄别、责任阻却事由、主观判断和共同犯罪认定五大板块展开分析，具有实践价值。反洗钱工作中检察履职的司法路径，可从多渠道深挖洗钱犯罪线索、整合资源形成打击合力、充分发挥检察监督职能三个方面进行探索，这有利于自洗钱领域检察职能的发挥。

【关键词】自洗钱 主观认识 共犯期待可能性 检察监督职能

我国刑法对洗钱犯罪采用“多条文规定、多罪名规范”的立法模式，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是特别法和一般法的法条竞合关系。《刑法修正案（十一）》在立法技术上，通过删除三个“协助”“明知”等术语，改变原先洗钱罪帮助型犯罪的结果特征，解除了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架和内容，从而将“自洗钱”单独入罪，加大了对从洗钱犯罪中获益最大的上游犯罪本犯的处罚力度，为我国缓解洗钱罪入罪难、加强对境外的追逃和追赃挽损行为和更好地履行国际义务提供了充足的法律保障。

首先是上下游犯罪发生竞合适用的问题。对此，是实行数罪并罚，还是实行从一重罪处罚，需从罪数理论、刑事立法目的以及域外的比较等多视角进行研究。其次是洗钱罪与其他罪名的竞合问题。洗钱罪客观行为的行为性质属于掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，但行为方式的外延仍小于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。洗钱罪在主观上要求行为人明知涉案财物系特殊类型犯罪所得，但这种明知包括确定性认识和可能性认识，而且不限于具体的上游犯罪罪名。

一、自洗钱犯罪法律适用的理论依据

（一）从客体角度分析——法益

从我国刑法立法章节结构来看，洗钱罪侵犯的法益是金融管理秩序。而我国规定的七类上游犯罪分别在所处的章节和保护的法益均不同，洗钱罪上游犯罪所侵犯的法益为社会管理秩序、公共安全和国家机关工作人员的职务廉洁性，也有社会管理秩序类的，而且，即使是规定在社会管理秩序类大章节中的走私犯罪、金融诈骗犯罪、破坏金融管理秩序罪，其所保护的法益与洗钱罪所保护的金融管理秩序法益并不完全重合，自洗钱所侵犯的法益独立于上游犯罪，对于上游犯罪的评价并不能完全包容洗钱罪侵犯法益的溢出部分。洗钱行为不能认定为“事后不可罚”，上游的本犯的洗钱行为并不依附于上游的犯罪而存在。

洗钱犯罪之意图在于漂白上游犯罪的违法所得及收益，而不是传统的赃物犯罪中将犯罪的赃物予以转移和隐藏，不被司法机关查获或者不容易被人检举、揭发。传统的赃物并未侵犯新的法益，其只是前行为的一种自然延续，是一种“物理方式”的变化，但是洗钱意图不仅是将赃款予以转移和隐藏，其主要目的是经过洗钱行为，将赃款的非法性予以抹去。洗钱行为导致违法所得及其收益变成合法财产一样可以在市场上消费和流通，其行为和上游犯罪侵犯的法益不具有同一性。据此，对上游犯罪的刑法评价并不能包含这一法益侵害的溢出部分。

（二）从罪数角度分析——牵连犯

洗钱行为和其上游行为两者不具有类型性的因果关系，行为人实施上游犯罪并不是把洗钱作为最终目的。洗钱的行为对象系上游行为的违法所得及其收益。但是，在上游犯罪已经既遂的状态，上游犯罪并不包含洗钱罪的危险性，上游犯罪在既遂之后就可以独立被刑法所评价，是否实施洗钱行为并不影响上游犯罪的认定。洗钱行为并不是上游犯罪完成之后必然的选择，相互不具有条件关系。行为人实施上游犯罪之后，是否实施洗钱系可以选择的，行为人并不必然需要通过洗钱来处理上游犯罪的违法所得及其收益。洗钱罪的危险性和危害性独立于上游犯罪，完全可以单独予以评价。因此，上游的犯罪行为与洗钱罪之间并不具有必然的牵连关系。

（三）从罪数角度分析——吸收犯

罪数判断最重要的就是判断自洗钱是否属于不可罚的事后行为。笔者认为，洗钱罪的上游行为和洗钱行为之间并不具有吸收犯的特征。主要是因为洗钱行为并不是上游犯罪的一部分，二者之间不具有吸收犯数行为之间的包容关系；此外，上游犯罪与洗钱行为二者任何一个独立的行为都可以构成完整的犯罪过程，都可以被刑法独立评价。

（四）从责任阻却事由角度分析——期待可能性

笔者认为，洗钱行为具有期待可能性。一方面，虽然洗钱行为也是掩饰、隐瞒犯罪所得的一种方式，但是其侵犯的法益并不具有同一性，且洗钱行为与上游犯罪之间不具有前面论述的牵连犯和吸收犯之间的紧密关系，洗钱并不是上游犯罪之后的必然选择，不能期待其实施上游犯罪之后的隐藏、转移等方式的掩饰、隐瞒违法所得，但是对不属于破坏金融管理秩序的犯罪行为，不以破坏金融管理秩序的方式处分其赃物，正如我们也可以期待普通赃物型犯罪行为人销赃不侵害他人合法权益，如盗窃仿真品后冒充文物诈骗的，也可以实施数罪并罚。另一方面，上游犯罪的违法状态范围已经不能包含洗钱罪所造成的新的违法状态。洗钱行为与传统的赃物犯罪行为不同，传统赃物行为将违法所得通过各种方式变成现金，其所造成的违法状态还属于前行为所能包含的范围，而洗钱行为是将违法所得的不合法外衣通过金融手段予以掩盖，将其非法性通过破坏金融管理秩序予以合法化，然后将合法化的财产通过经营获得最终远远超过上游犯罪所获得的利益，其危险性远远大于传统的赃物犯罪行为，其行为不仅使得赃物得以隐藏、转移，而且也使得赃物有了合法的外衣，已经超过了上游犯罪所造成的违法状态，显然洗钱行为不应当以不具有期待可能性作为其出罪的理由。

（五）从罪责角度分析——主观认定标准

《刑法修正案（十一）》删除了“明知”，只是降低了司法机关对于洗钱行为对象事实的证明标准，弱化了事实证明的重要性，有利于缓解洗钱罪入罪难、适用率低的实践状况。但是，并不意味着不需要“明知”的要素。删除“明知”后的洗钱罪司法适用，只要求司法机关证明行为人对七类上游犯罪所得及其收益具有概括性认识[①]，并不需要司法机关证明犯罪行为人认识到所经手的资金是属于哪一个具体的上游犯罪，只要行为人实施洗钱行为认识到属于七类上游犯罪行为中的任何一种即可，推定适用即可。

“自洗钱”系上游七类犯罪的本犯在实施七类上游犯罪既遂之后，对于上游犯罪的违法所得及其收益进行的洗钱行为，其本身对于违法所得来源的认识具有必然性，其在实施洗钱的客观行为之时已经对其洗钱的对象的来源和性质具有充分的认识。对于“自洗钱”主观方面的认知证明其实就是对其上游犯罪过程的主观认识的证明，只要上游犯罪的主客观统一，可以认定为既遂，“自洗钱 ”的主观认定不需要单独去证明。

（六）从共同犯罪角度分析——共犯认定

《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”的行为入罪之后，对如何区分上游的共同犯罪问题，就产生了新的变化。传统的刑法理论界“他洗钱”的观点一般认为，洗钱行为在本质上属于上游犯罪的事后共犯，只是因为在事前和事中的相互之间确认共谋，故不认定为共犯。如果洗钱行为人与上游犯罪行为二人有共谋，则应当认定为是上游犯罪的共犯，而不是洗钱罪；若否，则认定为洗钱罪。[②]传统的理论观点基本确立了“事前通谋”作为区分上游犯罪共犯和下游犯罪的关键，而不区分通谋的内容。

笔者认为，在“自洗钱”的行为可以单独入罪，对于处于共同犯罪一方的上游犯罪行为人，在过去只存在单一的上游犯罪形态下增加了新的洗钱罪作为新的犯罪形态。具体可以分以下三种情况来认定共犯问题：一是双方单就上游的犯罪问题进行合谋，行为人实施洗钱行为的，应当成立上游犯罪的共犯，这也是对既往的共犯认定标准的延续。二是双方就洗钱犯罪进行通谋，行为人实施洗钱行为，并参与上游犯罪的实行行为，其行为的介入一般也是在上游犯罪之后，即是事前的允诺和通谋，也是犯罪后犯罪所得的善后问题，事后帮助行为的提前承诺，应当归入下游犯罪，应当认定为构成“自洗钱”洗钱罪的共犯。虽然洗钱行为人认识到上游犯罪性质，但是其洗钱犯罪主观上只是具有掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源的目的，并无参加上游犯罪的意志因素，认识因素和意志因素不统一，无法认定为上游犯罪的共犯。三是双方就上游犯罪和洗钱犯罪都具有通谋，不仅实施了上游犯罪，还实施了洗钱犯罪，对于本犯而言，应当构成上游犯罪和洗钱罪数罪并罚，但是对于具有共谋的行为人，如果仅仅实施了洗钱犯罪行为而并未实施上游犯罪，则应根据其行为性质予以定罪，防止重复评价。

二、反洗钱工作中检察机关的履职思考

（一）多渠道深挖洗钱犯罪线索

1.做好上下游案件同步审查

落实“办理上游犯罪案件必须同步审查是否涉嫌洗钱犯罪”的工作要求，在七类上游犯罪案件办理过程中，对上下游犯罪同步审查中落实“三必”“三有”要求，做好上下游犯罪的同步审查，不放过任何洗钱线索。

2.定期开展专项排查

通过案件评查和专项排查的方式，开展“回头看”工作，对在办、已办的上游犯罪案件进行全面筛查，排查梳理可能存在的洗钱犯罪线索，并努力推动成案。例如，毒品犯罪现金交易频繁，检察官在办理毒品案件中，要通过审查与涉案现金持有、转移、使用过程相关的证据，准确识别利用现金和“投资”清洗毒品犯罪所得及收益的行为本质，同步惩治上下游犯罪。

3.提升自行补充侦查的能力

检察机关要充分发挥自行补充侦查职能优势，在补充侦查未达到预期效果的情况下，检察机关可以启动自行补充侦查，对排查发现的案件线索及时调查取证，依法全面、客观收集物证、书证、证人证言以及其他能够还原案件事实经过的证据，深入调查核实，全面、客观审查、分析运用证据，不断加大洗钱犯罪惩治力度。

（二）整合资源形成打击合力

1.加强检警交流，发挥提前介入机制的效果

检察机关在案件的办理过程中，应严格落实“一案双查”机制，始终坚持加强提前介入侦查，积极引导公安机关取证，注重从上游犯罪中深挖洗钱线索。例如，针对审查发现的犯罪嫌疑人通过微信提现或转账等转移资金，及时向公安机关提出深挖涉案毒资毒赃是否涉嫌“自洗钱”犯罪的侦查取证意见，指导公安机关详细梳理银行流水，制作涉案资金去向清单。

2.统一执法标准，发挥联席会议制度的作用

检察机关应发挥有效的联动纽带的作用，成立联席会议办公室，定期会同法院和公安局，探索纳入市场监督管理局、银行等机构，相关部门就在司法实践中发现的类案事实认定、法律适用等问题及时进行交流协商，统一类案的执法标准，提升案件办理质效。

3.防范金融风险，提升联合执法办案力度

一是建立联合开展教育培训机制。根据检察机关的法律专业属性和金融行业的经济专业属性，加强双方联合业务培训，互派业务骨干、行业专家授课或指导，开展金融、法律知识宣传教育。二是强化个案协作。双方发挥各自职能优势，建立金融领域犯罪案件联办合作机制，联手打击非法集资、洗钱、金融诈骗等金融违法犯罪行为，依法稳妥处理涉及辖区银行保险机构的各类案件。

（三）充分发挥检察监督职能

1.聚焦认定难点和审查焦点，充分发挥检察一体化优势

严格落实重大疑难案件请示汇报制度。基层检察院在第一次提前介入该案后迅速向上级市检察院汇报案情，争取上级院的支持。市级检察机关要开展自上而下的业务指导。通过市级检察机关牵头组织召开两级检察机关、公安机关以及银行等相关部门的联席会议，围绕如何分析审计资金链条和去向等问题进行深入探讨，夯实案件证据。

2.聚焦对于线索的追踪情况，充分发挥检察监督职能

检察机关应当对银行等金融机构已经移送公安机关并备案的涉嫌洗钱案件线索，及时跟踪和了解公安机关立案情况。对于公安机关不予立案、逾期不作出是否立案决定或者无正当理由不立案、立案后又撤销的案件，应当依法开展立案监督及侦查活动监督。

3.聚焦诉讼监督和教育转化，积极适用认罪认罚从宽制度

应当充分发挥诉讼监督职能，在全面查清案件事实基础上，依法对洗钱行为进行追诉。针对性地进行教育和感化，抓紧庭前时机，详细释明洗钱犯罪的最新规定及在案证据情况，坚持以法服人、以理服人、以情服人，让犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，提升惩罚与教育相结合的办案效果。

[①] 刑事审判参考第286号指导案例，法院主张，主观上王某知道区某在从事毒品交易活动，对其出资属于毒品犯罪所得及其收益的可能性具有一定的认识，再结合客观上的行为，推定被告人明知该笔投资款属于赃款是合理的。

[②] 黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第568页。